要点提示：建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，因工程价款的多少与工期的长短密切相关，如承包人存在延期完工的情形，发包人主张应参照合同约定赔偿对方损失的，应予支持。承包人有证据证明实际损失过高的，根据公平原则，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整。
案例索引：
一审：佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第354号。
二审：佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第346号。
再审：广东省高级人民法院（2017）粤民再1号。
一、案情
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：方松喜、罗征兵。
一审被告：佛山市澜石房地产综合开发总公司（以下简称澜石开发公司）。
利豪花园项目的开发单位为被告澜石开发公司。2011年9月，被告伟恒公司承建涉案利豪花园二期5-8号楼工程，至2012年2月，伟恒公司陆续将部分工程发包给原告方松喜、罗征兵，并先后与二人签订了《工程劳务承包协议书》《零星工程承包协议书》等七份建设工程施工合同。2012年9月，方松喜、罗征兵制作涉案工程量汇总表并上报伟恒公司，双方对工程量无异议。2013年5月28日，涉案工程通过验收，监理部于2013年7月31日出具《利豪花园二期5#-8#楼工程验收报告》并确认验收合格。此后，方松喜、罗征兵以伟恒公司拖欠工程款为由诉至法院，请求判令：1.伟恒公司立即付给方松喜、罗征兵建设工程劳务分包款1283692元及迟延付款期间利息44929.22元；2.澜石开发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
诉讼中，伟恒公司出示了一份方松喜、罗征兵于2012年9月29日签名确认的《保证书》，该保证书载明方松喜、罗征兵须在2012年10月20日前完成全部整改工程，逾期则每天罚款2000元等内容。此外，伟恒公司还出示了两份日期不同但内容相同的《协议书》，协议书均有方松喜、罗征兵的签名捺印，且载明了“经双方确认由乙方（即方松喜、罗征兵）承接的利豪花园二期所有工程结算尾款为1507432.08元……支付工程款为869432.08元……由于乙方签有承诺书，承诺工期延误金为2000元/天，现因乙方原因延误219天，故扣除金额为438000元”等内容。伟恒公司据此提起反诉并主张方松喜、罗征兵向其赔偿438000元逾期完工损失。
二、裁判
佛山市禅城区人民法院一审认为，一、方松喜、罗征兵与伟恒公司之间已形成建设工程承、发包合同关系。根据相关法律规定，因方松喜、罗征兵作为自然人并不具备建筑施工资质，其与伟恒公司签订的《工程劳务承包协议书》《零星工程承包协议书》等施工合同均属无效。双方对涉案工程的应付工程款总额为8268557.86元均无异议。经一审法院计算，伟恒公司应付工程欠款为1281691.58元。二、伟恒公司主张根据协议书应予扣除工期延误金438000元，经查，虽然方松喜、罗征兵在两份协议书上签名捺印，但伟恒公司未盖章确认，故该两份协议书仅为方松喜、罗征兵的单方意思表示。由于方松喜、罗征兵在劳动部门组织协商时不同意扣除438000元，且在2013年12月18日出具的承诺书中亦明确对438000元提出异议，主张通过诉讼解决，应认定方松喜、罗征兵已改变了前述的单方意思表示。据方松喜、罗征兵于2012年9月29日就涉案工程施工存在问题的整改时限向伟恒公司作出的保证，方松喜、罗征兵同意按2000元/天的标准承担逾期完成的责任，不违反法律规定，应当有效。因工程部直至2012年11月26日才对5#-8#楼的工程量作出最终确认，故方松喜、罗征兵应按照保证书的约定，承担2012年11月26日前的逾期完工赔偿责任，即向伟恒公司赔偿74000元（2000元/天×37天）。三、关于迟延付款利息问题。因涉案合同均属无效，故方松喜、罗征兵诉请依照协议和合同约定的付款方式支付利息，于法无据。一审法院酌定伟恒公司自方松喜、罗征兵起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。四、在澜石开发公司既未能举证证明其已付清工程款，亦未能举证证明欠付工程款范围的情况下，澜石开发公司应对伟恒公司所负本案债务承担连带清偿责任。故判决：一、伟恒公司向罗征兵、方松喜支付工程款1281691.58元及利息；二、澜石开发公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、罗征兵、方松喜向伟恒公司赔偿74000元；四、驳回罗征兵、方松喜的其他诉讼请求；五、驳回伟恒公司的其他反诉请求。
一审宣判后，罗征兵、方松喜、伟恒公司均提起上诉。
佛山市中级人民法院二审认为，由于方松喜、罗征兵与伟恒公司签订的涉案建设工程合同均属无效合同，而方松喜、罗征兵2012年9月29日向伟恒公司出具的保证书中约定的整改工程属于伟恒公司发包给方松喜、罗征兵的建设工程合同所涉工程的一部分，故双方在该保证书中约定的包括“如不能按期完成，每天罚款2000元”违约条款在内的合同内容亦属无效。合同无效，当事人一方若有损失，可向相对方主张赔偿损失。因伟恒公司并无提交证据证明因方松喜、罗征兵迟延交付整改工程而对其造成了损失，故其以该保证书中的违约条款为据，诉请方松喜、罗征兵向其支付迟延完工损失438000元，实为对违约金金额的主张，于法无据，二审法院不予支持。故判决：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第三项、第四项、第五项；三、驳回方松喜、罗征兵的其他诉讼请求；四、驳回伟恒公司的反诉请求。
伟恒公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。
广东省高级人民法院再审认为，本案的主要争议焦点是方松喜、罗征兵是否应向伟恒公司支付逾期完工赔偿金438000元的问题。方松喜、罗征兵为自然人，不具备建筑施工资质，故涉案施工合同均属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，方松喜、罗征兵亦请求参照合同约定支付工程价款，而工程价款的确定与工期、工程质量等密切相关。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失。本案中，方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具《保证书》，载明“必须在10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罚款2000元”等内容，伟恒公司对该《保证书》予以认可，监理单位亦予以确认。伟恒公司据此请求方松喜、罗征兵按照《保证书》的约定支付逾期完工赔偿有理，应予支持。故判决：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。
三、评析
建设工程施工合同被依法确认无效，发包人是否可以请求承包人按合同约定赔偿逾期竣工损失，一直是审判实践中的难点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二条虽明确了无效施工合同如建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程款，但并未解决因承包人原因导致逾期竣工的损失赔偿这一问题。
（一）实践中的做法
1.基于合同无效，认为延误工期的违约责任条款不能适用。如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》（2010年）第五部分建设工程施工合同无效处理应注意的问题中提到：“（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。”这与最高人民法院在（2016）最高法民终317号案[1]中的处理思路一致。在此情形下，只能按照合同法关于合同无效和解除后的处理原则进行处理，即发包人只能行使损害赔偿请求权，请求承包人赔偿因逾期竣工造成的损失，并就损失的实际发生承担举证责任。由于发包人通常难以举证证明实际损失的数额，人民法院在处理时一般不予支持。本案二审法院即以伟恒公司未举证证明实际损失为由不予支持其赔偿损失之请求。
2.参照合同约定的延误工期违约责任条款确定因承包人逾期竣工给发包人造成的损失。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006 年11 月1 日粤高法发[2006]37 号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《施工合同司法解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。发包人难以就实际损失举证时，可直接参照合同约定计算损失，但应注意的是，如无法参照合同约定计算工程价款，则不得参照合同约定计算损失。
（二）参照合同约定计算逾期完工损失的法理分析
直接参照合同约定的违约责任来确定无效合同的工期逾期责任似在法理上说不通，因为合同无效，除争议解决条款之外的合同条款均为无效，工期和违约责任条款无效，则延误工期的违约责任当然不能直接适用，否则会导致法律对合同所作出的否定性评价失去意义。但建设工程施工合同有其特殊性，工程价款的计价方式与工期、工程质量密切相关，如果确因承包人原因导致逾期完工，发包人固有的财产利益势必受损、所得利益也会因此减少，很大程度地影响发包人与第三人的履约，而发包人基于对承包人如期完工的信赖，往往会与第三人签订以交付工程为目的的合同（如商品房买卖合同），此时，如承包人逾期完工，则发包人将面临向第三人支付延期交付违约金或赔偿损失的风险。因此，仅以合同无效为由不适用逾期完工违约责任条款，从而认定承包人不承担任何赔偿责任，会导致双方当事人的利益失衡，亦不符合公平原则。
《施工合同司法解释》第二条规定的合理性在于，在工程质量得到保证的前提下，承包人依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，享有请求发包人对已完工程进行折价补偿的权利。参照合同约定补偿工程价款，符合当事人在订立合同时的真实意思和我国建筑市场的现状，也便于提高诉讼效率。同理，“参照合同约定”仅仅是通过利益衡量选择了一种尊重签订合同当时双方意志的方式，此种吸收法理并且在实际操作中快速有效的结算方式，有其优越性。
（三）“参照合同约定”应减轻发包人就损失的举证责任，发包人难以证明实际损失的，违约责任条款可视为对损失计算方法的约定并直接适用，承包人有证据证明实际损失过高的，根据公平原则予以调整
1.减轻发包人就实际损失的举证责任，更符合“参照合同约定赔偿损失”的设计初衷。
根据举证规则，发包人应就其实际损失的发生以及损失的具体数额承担举证责任，但建设工程纠纷的发生并非一蹴而就，从争议的发生到最终诉诸法院，往往经历了较长时间的交涉、斡旋，期间涉及大量文件往来，加之建设工程本身的复杂性，工程材料的庞杂性以及事态发展的不确定性等，均加大了发包人就实际损失进行举证的难度，而正是出于此等考虑，发包人与承包人在订立施工合同时，才会以约定逾期完工违约责任的方式对承包人的施工进度进行约束。如一味地要求发包人就实际损失进行举证，否则不予支持其赔偿损失的要求，无疑与“参照合同约定”赔偿损失的设计初衷相悖。
2.发包人难以证明实际损失的，违约责任条款可视为对损失计算方法的约定并直接适用，承包人有证据证明实际损失过高的，根据公平原则予以调整。
对于施工合同中有关违反工期予以罚款的约定，北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第37条规定：“建设工程施工合同约定承包人存在工期延迟、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。”江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第27条规定：“建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。”浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第19条规定：“建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《合同法》第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十七条、二十八条、二十九条的规定调整的，可予支持。”
由此可见，北京、江苏、浙江等地均视此种违反工期予以罚款的约定为违约金条款，且适用违约金调整规则。此类罚款往往明确了具体的罚款数额，合同有效时，性质上认定为违约金条款更符合客观实际，审判实践中也易操作。但合同无效时，不宜再视为违约金条款，视为当事人对赔偿损失的计算方法更便于审理，化解纠纷，且有法理依据。最高人民法院在（2016）最高法民申281号案件中亦认为，虽然涉案合同无效，但承包方在履行无效合同过程中迟延交工给发包方造成损失，该损失应当考虑对于合同无效的过错等因素。由于双方当事人对于合同无效均有过错，因此，参照合同约定的迟延交工赔偿损失的计算方式并酌定承包方赔偿其中一半，系自由裁量权的合理行使。
具体到本案，涉案一系列施工合同虽因方松喜、罗征兵为自然人，不具备建筑施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，本案亦符合参照合同约定计算工程价款的条件，故参照合同约定赔偿损失的前提已具备。方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具的《保证书》显示“如不能按期完成，每天罚款2000元”，伟恒公司对该《保证书》予以认可，监理单位亦予以确认。在伟恒公司难以举证证明其实际损失数额的情况下，该“每天罚款2000元”应作损失的计算方式理解，而不应作违约金理解，二审判决以伟恒公司举证不能为由不予支持其赔偿损失的诉请，系机械理解广东高院关于“参照合同约定赔偿损失”的审理意见。
至于“参照合同约定赔偿损失”会否导致实际赔偿额过高的问题，参考违约金的调整规则，如承包人有证据证明实际损失过高，人民法院在审理时可根据公平原则予以调整。
（四）双方对工期延误均有过错的，应当根据各自过错的大小分担因工期延误所造成的损失
因赔偿损失属于侵权责任的一种承担方式，根据过错责任原则，双方对工期延误均有过错的，应当根据各自过错的大小分担因工期延误所造成的损失。存在争议的是，有学者认为，这里的过错应限于导致工期延误的过错，而非造成合同无效的过错。即使发包人对无效合同的形成具有过错，但若其对工期延误无过错的，不宜让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。考虑到建设工程纠纷案件的多样性、复杂性，此时还不宜作此限定，如发包人对合同无效具有过错，可根据过错大小适当减轻承包人因逾期完工所应承担的赔偿责任，亦与最高人民法院在（2016）最高法民申281号案件的审理思路相统一。
（作者单位：省法院环资庭）
