量刑情节如何在司法实践中发挥作用，是一个重大的现实问题。因为在人们抱怨司法不公，司法裁判失衡的表现中，就是对同案不同判，同案不同罚现象的直观反映，而这种现象背后的部分深层次原因就是量刑情节影响量刑的无序化状态。因此，各国司法部门都将如何使用量刑情节的问题作为限制法官自由裁量权的首要手段，研究规范量刑的方法和可操作性技术，逐渐形成了各具特色的以量刑基准为中心的量刑指南。如前所述，笔者所主张的以量刑基准为基础并兼顾报应刑和预防刑统一的量刑方法，应涵盖三个适用步骤：第一步，根据具体犯罪构成事实选择对应的法定刑，并确定相应法定刑幅度内的量刑基准；第二步，适用反映社会危害性的量刑情节以确定报应刑；第三步，适用反映人身危险性的量刑情节在报应刑幅度内对刑罚进行调节，进而确定宣告刑。
我国刑法分则中大部分罪名存在多个法定刑幅度，在基本犯罪构成事实确定构罪后须根据是否具有加重、减轻犯罪构成中情节、结果的加重、减轻情形选择相应的法定刑幅度，再根据具体犯罪构成事实在相应法定刑幅度内确定量刑基准。量刑基准是已定罪并确定法定刑幅度范围内，在不受任何量刑情节影响下仅根据具体犯罪构成事实确定量刑参照标准的刑罚量，个案中具体犯罪构成事实所反映的危害有所区别，有一定酌定量刑情节适用的空间。犯罪构成事实中的核心是行为，行为的时间、地点、环境、方法、样态直接影响行为所反映的违法程度，且行为作为一个社会评价概念，必须要在一定时空条件下对其样态进行综合评价，不能孤立地看待行为人的身体动静。一般来说，考察行为须进行时间、地点、环境、方法、样态等因素的综合评价，但上述因素也有可能作为法定构成要件要素而存在，自然不属行为评价的酌定量刑情节，但在有些选择罪名的情况下，犯罪人同时实施符合构成要件的多种行为时，相对仅实施单一行为的犯罪人的危害较大，可在量刑基准幅度内有所区别，这则属于酌情考虑的内容，因不具有独立反映行为社会危害性的事实载体故并不作为情节予以评价。
对于行为犯而言，犯罪构成事实评价自然聚焦于行为，但我国刑法中还规定了大量的结果犯、危险犯，尤其是结果通常还作为法定刑升档、降档的必须要件，故犯罪构成事实中结果（危险）的裁量至关重要。通说认为，危害结果（包括危险）是行为对刑法所保护的社会关系所造成的现实侵害或现实危险。现实侵害通常现于表面，行为与现实侵害间关联也易于发觉，体现了犯罪行为对社会良好秩序的逆转，若负面影响越大、修复难度越大、秩序恢复可能性越小，则现实侵害越大，在确定量刑基准时都须予以考虑。当然这讨论的是结果犯的情形，若危害结果并非法定构成要件，危害结果自然不在以犯罪构成事实为中心的量刑基准中评价。现实危险虽较为潜在，刑法理论中对危险犯与行为犯的界限也存在一定争论，但现实危险与行为间存在因果关系，相对危害结果程度较弱，故可结合行为的具体实施情况并对应可能出现的现实后果予以比对，基于危险可能发生的大小、可能转化的结果的严重程度予以研判，进而在量刑基准中予以反映。
行为作用于一定社会关系一般都有直接作用对象予以体现，行为对象在部分犯罪中作为法定构成要件存在，不同行为对象的个体差异或多或少会影响到行为的危害性程度，进而影响量刑基准，比如强奸罪中普通妇女与幼女、心智健全的妇女与心智有所欠缺的妇女等的区别，行为人既然选定不同对象实施犯罪，体现了内心选择客观化危害的不同，且同一行为对不同对象所造成的影响也有所不同，故不同行为对象对行为的社会危害性也有所影响。
犯罪主体是犯罪构成要件之一，具体犯罪构成要件事实中主体年龄、对行为性质的认识能力和对自我行为的控制能力都影响行为的社会危害性大小，还有部分犯罪须以特殊身份作为构成要件才成立犯罪的，主体身份也须纳入具体构成要件事实评价范畴。
行为人的罪过是行为社会危害性的内在体现，反映了行为人对抗社会秩序的主观倾向，在构成要件中以故意或过失体现，故意较过失而言对行为及可能造成的结果有更加明确的认识，过失一般缺乏足够认知，故意在相对明确的认知下实施的行为犯意更为坚决，破坏刑法所保护的社会关系的行为更为决断，在具体构成要件事实中基于行为人对客观情况实施行为可能造成危害判断的不同，主观罪过存在一定区别，虽说部分认知差异系个人能力所致，但客观存在的主观方面的差别通过客观行为予以体现出来，体现了行为人主观恶性的差别，进而影响量刑基准。
在确定量刑基准后要适用影响责任刑的量刑情节予以确定责任刑，用责任主义理解，刑事归责的本体内容是确定行为人是否应受谴责，而是否应受谴责来源于主体对行为的选择性，酌定量刑情节中的相当大部分可以理解为应当受到谴责的主体选择性的具体化，是主体选择的内容和方式。由此看来，影响报应（责任）刑的酌定量刑情节一般围绕主体选择具体化而展开，多存在于罪中过程，如主体选择中犯罪动机、犯罪目的、身份情况（非构成要件事实情况下）、前科情况等，又如主体选择客观表现中犯罪对象、犯罪后果、犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段（均非构成要件事实情况下）等。这里需要提出讨论的是前科情况究竟是体现行为社会危害性还是行为人的人身危险性。初犯实施犯罪时，其并非是法律所针对的特定人而只是法律所作出禁止的大量对象之一，但当他首次定罪则会明显而切身要求他对行为受到谴责予以注意，在这次定罪后的一次重复犯罪可被视为更应受谴责性，因为他在通过以前的惩罚而因其行为受到强有力的非难后，坚持了该行为。行为人曾经因犯罪行为受到过刑法的惩罚、矫正，对刑罚的报应后果有过直观体会，可以说对行为可能招致的后果有着更为清楚的认知，在该情况下再犯罪足见犯意之坚决，主观恶性较大，进而影响行为社会危害性较大，另一方面来说对于存在前科的犯罪人再犯罪，是之前施加于其的刑罚教育改造功能的失效，预防其再次犯罪的成本、难度愈大，故也影响到行为人人身危险性的增加。这也是前面论述中提到的因犯罪事实的复杂性，有的量刑情节兼具反映行为社会危害性和行为人人身危险性，从而能够同时影响报应刑和预防刑，需要在两部分中都适当加以考虑。在主观选择具体化的过程中，因外界因素介入或主观选择发生变化，可能发生犯罪形态的中止、未遂，也有可能加入其他犯罪人共同作用行为及结果，都影响了个体行为的危害大小，刑法条文专就犯罪未完成形态、共同犯罪形态设置了法定刑，但具体事实中不同行为的违法性及不同行为人的有责性都有所区别，在法定量刑情节中还存在一定的酌定考虑情节，尤其是共同犯罪中存在多个犯罪参与人的情况下，可能存在多个主犯或多个从犯，不同主体间参与犯罪的积极性、对共同犯罪的影响都有所区别，正是这个区别划分了不同主体行为的社会危害性，理应在报应刑上有所不同。虽说影响报应刑的因素主要源自犯罪过程中，但主体选择的具体化也受到罪前因素的影响，主体选择存在一定演变过程，尤其是受到外因所刺激，形成或加剧犯罪动机的情况下，影响了行为人的主体选择，有可能会影响对行为人的苛责程度，也就是说行为人的主观危害能得到一定程度的冲抵，从这个角度来说，犯罪起因通过作用于犯罪动机而成为影响报应刑的酌定量刑情节而存在。
确定报应刑后，要适用反映人身危险性的量刑情节在报应刑幅度内对刑罚进行调节，进而确定宣告刑。体现人身危险性的量刑情节即影响预防刑的量刑情节，包括行为人主体情况、罪前表现、是否初涉犯罪、罪后表现等。
（作者单位：武汉大学法学院 最高人民检察院）
酌定量刑情节的适用
时间:2017-04-15 21:59 来源:广东刑事辩护律师网 作者:本网编辑 点击:651次
