一、从重情节具有入罪和升格法定刑功能
《解释》将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额标准”和“数额＋情节”标准。其中，“数额＋情节”标准中的数额，较之“数额标准”中的数额大体减半。《解释》还对贪污罪规定了6种从重情节，对受贿罪规定了8种从重情节。即当贪污、受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或“数额特别巨大”的起点数额（即3万元、20万元、300万元），但具有从重情节的，则可能属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，从而作为犯罪处理或升格法定刑判处更重的刑罚。因此，从重情节具有入罪和升格法定刑的功能。
二、认定各种情节对涉及从重情节数额的要求
根据《解释》规定，贪污、受贿数额达到“数额＋情节”标准中的起点数额（（即1万元、10万元、150万元）），同时具有从重情节的，应当认定为有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。是否意味着只要有部分数额涉及从重情节的，即可认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”？如贪污1万元，其中2000元用于赌博这一非法活动的，能否认定有“其他较重情节”而入罪；受贿10万元，其中6万元系多次索贿的，能否认定有“其他严重情节”而升格法定刑判处三年以上十年以下有期徒刑？
笔者认为，第一，如果全案数额为1万元、10万元或150万元以上，且全案数额涉及从重情节的，无疑应当认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。第二，对全案中仅有部分数额涉及从重情节的，不能一概认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。在个案把握上，需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额＋情节”标准的起点数额中的比例。一般而言，涉及从重情节的绝对数越大，认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”的可能性就越大。在比例上，对达到“数额＋情节”标准中起点数额50%以上的一般应予认定，即起点数额的大部分数额应涉及从重情节。至于为何不以全案数额为基准计算比例，主要是涉及从重情节数额相同的情况下，会出现全案数额越大占比越低反而不能入罪或升格法定刑的不合理现象。因此，对前述贪污1万元，其中2000元用于赌博活动的，一般不宜认定有“其他较重情节”，即不作为犯罪处理；而对受贿10万元，其中6万元系多次索贿的，可认定有“其他严重情节”，升格法定刑判处三年以上十年以下有期徒刑。
三、“数额标准”与“数额＋情节”标准竞合的处理
如果构成犯罪的贪污、受贿行为仅符合“数额标准”或者“数额＋情节”标准的，直接选用该标准进行量刑即可。如果符合两个标准的，即竞合时如何处理？对此，第一，当两个标准分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。如受贿200万元，其中180万元系多次索贿。以“数额标准”，属于数额巨大；以“数额＋情节”标准，多次索贿180万元这一从重情节，就全案200万元而言绝对数大，且与“其他特别严重情节”起点数额150万元相比，比例很高，故应将全案认定为有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。显然，应对该案以“数额＋情节”标准规定进行处罚。当然，如果具体个案最终以“数额标准”规定进行处罚的，则应将从重情节作为从重量刑因素考虑。第二，当两个标准达到同一量刑幅度的，尽管两个标准属于并列关系，但基于犯罪数额是贪污受贿犯罪社会危害程度的基本决定因素这一考虑，应优先适用“数额标准”规定进行处罚，同时将从重情节作为从重量刑因素考虑。
四、适用从重情节应禁止重复评价
第一，已作为入罪或升格法定刑考虑的从重情节，不能再作为影响具体量刑的情节。如曾因故意犯罪受过刑事追究被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在刑法规定的法定期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贪污罪、受贿罪的，若贪污、受贿数额在1万元以上不满3万元这一区间的，则考虑“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一从重情节，使上述贪污、受贿行为属于有“其他较重情节”而入罪。由于在入罪时已经评价了“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一情节，如在具体量刑时又予以评价，特别是认定为累犯再从重处罚，明显是重复评价。当然，如果在入罪或升格法定刑时未对该情节进行评价，则应当在具体量刑时予以考虑，即认定为累犯并从重处罚。在适用多次索贿、挪用特定款物等从重情节时，也应遵循上述精神。
第二，受贿并渎职的数罪并罚与禁止重复评价从重情节。根据《解释》规定，受贿并渎职，同时构成受贿罪和相关渎职罪的，除刑法特别规定外，两罪并罚。笔者认为，《解释》将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”作为受贿罪的从重处罚情节，该情节可以起到入罪或升格法定刑的作用，但不是成立受贿罪的必要要件，因此，如果不考虑该情节的受贿行为成立受贿罪，该情节（致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况，下同）又构成相关渎职罪的，两罪之间系原因与结果关系的牵连犯，予以并罚，并未重复评价。但如果“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一情节已经在受贿罪入罪或升格法定刑中发挥了作用，再将该情节以相关渎职罪认定，从而并罚的，此时该情节被评价了两次，违反禁止重复评价原则。其实，在该情节同时被受贿罪和相关渎职罪评价之时，成立受贿罪和相关渎职罪的想象竞合犯，应从一重处，这样既未重复评价，又不致罪刑失衡。
第三，严格适用非监禁刑与禁止重复评价从重情节。根据2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，具有《解释》规定的某些从重情节的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚（统称非监禁刑）。由于刑法修正案（九）实施前对贪污、受贿行为的入罪基本只看数额，故对于构罪的贪污、受贿行为是否适用非监禁刑，按照上述《意见》处理一般没有争议。但刑法修正案（九）规定情节具有入罪和升格法定刑功能，此时，能否因为有从重情节而不予适用非监禁刑？笔者认为，《意见》出台的背景是针对当时的从重情节不具有入罪功能，所以在量刑时考虑从重情节而不予适用非监禁刑，不存在重复评价问题。在当前从重情节具有入罪功能的背景下，对具有从重情节的一般不适用非监禁刑，其实质就是将从重情节既作为入罪情节又作为量刑情节考量，显然是重复评价。一般而言，如果从重情节起到入罪功能的，此时是否适用非监禁刑，关键是综合全案是否具备刑法规定适用非监禁刑的条件，条件具备的应予适用，反之不予适用；如果无需考虑从重情节即构成犯罪的，此时从重情节属于量刑情节，综合全案不具备适用非监禁刑条件的，则决定不予适用，反之亦然，就不存在重复评价问题。
（作者单位：上海市高级人民法院）
