一、隐名股权执行概述

        本文所研究的隐名股权执行，是指在显名股东或是隐名股东为被执行人时，人民法院的处理标准与程序问题。

        （一）隐名股权的含义

        市场实践中，隐名持股情况较为普遍，自然人或者法人出于特定目的，选择藏身幕后，而委托他人代持股权，在公司相关文件中记载他人为股东并进行工商登记，就是所谓的“名实不符”现象。在法律关系上，隐名股东（实际投资人）与显名股东(名义股东)达成委托持股协议，由隐名股东实际认缴公司资本、承担公司盈亏风险，但是，在公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记等均不加记载，而由显名股东代持股权。

        关于隐名股权是否可以作为执行标的，曾有过争议。本文认为，执行标的是指人民法院的执行行为指向的、能够用于债权人实体权利请求的对象；系债务人所有或者支配的并能够用于满足债权人实现债权的财产、权利或者行为。隐名股权虽有异于一般股权，但是，仍系被执行人出资而形成的财产性权利，具备交换价值，自然能够成为执行标的。

        （二）隐名持股的现实情况

        按照隐名持股的目的看，大致有两类情况：其一，规避法律强制性规范的需要。公司法以及其他投资主体类法律、行政法规对投资领域、投资比例等方面具有限制，典型如外商投资公司的主体限制、外资限制准入行业的主体限制、有限责任公司50人的股东数量限制等等。其二，法律允许范围内的隐私保密、规避风险需要。这类隐名持股并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名股东出于各种个人考虑而不愿意公开自身经济状况，或者自然人出资方出于合理规避投资风险而由另一公司作为显名股东。其三，未按规定进行股权变更登记。有些情况下，股权转让方与受让方签订股权转让协议后，双方未及时在股东名册和工商机关办理变更登记手续，导致股东名称、工商登记之股东与实际行使权利之股东不一致，这类情形下，实际行使权利之股东为隐名股东。粗略估计，后两种情形要更为普遍。

        按照隐名股东与显名股东之间所约定权利义务关系，也大致有两种情况：其一，约定隐名股东仅享有投资收益，股东的其他权利义务均由显名股东享有和承担，即“完全隐名持股”；其二，约定隐名股东委托显名股东持有股权，但所有股东权利、义务均由隐名股东享有并承担，显名股东仅起挂名作用，即“不完全隐名持股”。粗略估计，完全隐名持股的比例较小，不完全隐名持股占多数。

       （三）执行程序与审判程序所研究隐名股权问题的差异

        审判程序中所研究的隐名股权问题，大致有两个研究内容，一是公司隐名股东投资权益与股东资格取得问题，二是显名股东对其名下股权处分的效力问题。

        关于第一个问题的研究，一般属于股权确认之诉的研究范畴。股权确认之诉，是指股东与股东之间或者股东与公司之间，就股权是否存在即当事人是否具有股东资格而发生争议，一方当事人请求人民法院确认其股东资格的诉讼。在股权确认纠纷中，显名股东与隐名股东的股东资格确认纠纷属于主要类型。按照《公司法司法解释三》第二十五条，隐名股权确认纠纷的处理大致有如下要点：其一，代持股权协议有效。隐名股东与显名股东订立合同，约定由隐名股东出资并享有投资权益，隐名股东与显名股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。其二，确认隐名股东为股权实际权利人。隐名股东与显名股东因投资权益的归属发生争议，隐名股东以其实际履行了出资义务为由向显名股东主张权利的，人民法院应予支持。显名股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认隐名股东权利的，人民法院不予支持。其三，隐名股东行使股权须经其他股东过半数同意。隐名股东未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

        关于第二个问题的研究，关键在于显名股东擅自处分股权后善意第三人的保护。按照《公司法司法解释三》第二十六条，该问题的处理参照《物权法》第一百零六条的善意取得制度。显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，隐名股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，如果股权处分行为符合受让人善意、合理价格、履行登记三项要件，第三人即可取得案涉股权。显名股东处分股权造成隐名股东损失，应当承担赔偿责任。

        执行程序中研究的隐名股权问题，与审判程序中的着眼点和主攻问题方向不相一致。执行程序中主要研究的是，在显名股东或是隐名股东对外负有生效法律文书确定的债务即已决债务时，人民法院能否冻结并处分显名股东或是隐名股东名下股权。这又可分两类情形：其一，在冻结并处分显名股东名下股权时，隐名股东如何救济，人民法院如何对隐名股东的诉请主张进行处理。其二，能否将隐名股东所具有的未在外部信息中公示的股权作为其执行责任财产予以执行。

        粗略看来，执行程序中研究的隐名股权问题，尤其是冻结并处分显名股东名下股权过程中申请执行人的保护问题，似乎与审判程序中所研究的显名股东将其名下股权无权处分后善意第三人的保护问题极为相似，其实，这其中具有较大差异。其一，隐名股权无权处分，显名股东须已经将股权转让、质押于第三人；强制执行隐名股权，执行法院冻结股权前，股权并未发生实际处分。其二，隐名股权无权处分，第三人必须进行权利登记方可适用善意取得制度进行保护，即《物权法》第一百零六条的“依照法律规定应当登记的已经登记”；强制执行隐名股权，需以公权力对股权予以冻结，该项冻结登记不同于善意取得制度中的私权登记。其三，隐名股权无权处分，善意第三人通过交易而取得股权，所具有的系转让请求权、质押优先权等；强制执行隐名股权，绝大多数情况下，申请执行人所具有的系一般债权即金钱债权。

        二、显名股东为被执行人

       （一）概述

        按照股权冻结前的权属识别规则，工商登记应当作为执行法院实施冻结措施前对股权识别的标志。显名股东系工商登记所公示的股东，按照公示登记，显名股东名下持有股权，执行法院可以予以冻结，如没有相关案外人提出异议，执行法院可以按照法定程序予以处分。但是，如显名股东名下股权被冻结，隐名股东在大多数情况下会向执行法院提出异议，这里的异议属于《民事诉讼法》二百二十七条的案外人异议。那么，在显名股东为被执行人的情形下，一个最为重要的问题，就是隐名股东提出案外人异议及案外人异议之诉的处理。

            执行实践中，执行法院以工商登记为权属识别标志对显名股东名下股权冻结后，隐名股东提出异议大致为如下情形：隐名股东甲实际出资，约定由显名股东乙代持股权30%，公司管理、股权收益等实际股东权利完全由甲行使，股东名册、工商登记、企业信用公示系统所显示股东均为乙，乙负有生效法律文书确定的债务，执行法院以公示信息对乙名下30%股权予以冻结，于是，隐名股东甲提出案外人异议，主张公示登记在显名股东乙名下的30%股权实际归其所有，请求执行法院解除冻结。

       （二）隐名股东提出案外人异议的处理

        即使案外人异议及案外人异议制度涉及的立法及司法解释如此庞杂，至今为止，该项制度仍属一个疑难问题。主要的症结在于，“案外人异议审查”阶段采取实质标准还是形式标准。对于隐名股东提出的案外人异议，这里的实质标准系指执行法院需要审查案外人是否实际出资以及能否对抗申请执行人；这里的形式标准是指执行法院无需审查案外人是否实际出资，只需审查已冻结股权的权利外观，如公司章程、股东名册、工商登记权利外观是否完整无误，执行法院在冻结股权前的权属识别是否具有事实依据。

        采实质审查标准的观点认为：其一，执行程序中，对被执行人责任财产权属识别的规则就是物权公示原则和权利外观主义。如果案外人异议审查标准和执行过程中财产权属识别标准完全一致，则案外人异议制度没有意义。其二，从公平保护案外人合法权利的目的出发，执行部门对案外人异议应当进行实质审查，即根据权利的实际权属状况来确定权属。综上，案外人异议审查应采实质审查标准，对案外人主张实体权利的判断，不受登记、占有等物权公示方法和权利外观的限制，应当按照实际权属进行认定。如果案外人有充分证据证明，权利表象与真实权利不一致，其为执行标的实际权利人且该权利能够阻止执行的，执行法院对其异议应予支持。

        采形式审查标准的观点认为：其一，民事诉讼法建立案外人异议审查程序前置的目的，目的是为了过滤掉一部分明显不成立的案外人异议，为执行程序的进行排除障碍。其二，执行部门进行案外人异议审查的主要目的在于迅速对案外人异议成立与否进行判断，程序上对各方当事人的权利保障并不周全，尤其是案外人异议审查期限只有15天，无法承担实质审查的任务。“强制执行奉行形式化原则，执行部门对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行部门所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。”其三，案外人异议审查结论并非终局结论，当事人不服的，可依法提起案外人异议之诉、申请执行人执行异议之诉，甚至申请再审等法律途径救济。其四，如果采实质审查标准，案外人异议审查和案外人异议之诉的审理标准基本一致，案外人异议审查成了案外人异议之诉的“一审”或是“预审”，将存在“以执代审”、“审执不分”，执行部门是否具有该项权能将受到质疑。综上，案外人异议审查应根据登记、占有等物权公示方法和权利外观主义来判断财产权属。

        《异议复议司法解释》在起草过程中，上述争论极为激烈，最终，该司法解释第二十七条对于案外人异议采取了折中意见，即形式审查标准为主，在法律、司法解释另有明确规定的情况下，允许突破形式审查原则，进行一定程度的实质审查。对于隐名股东提出案外人异议问题，司法解释（征求意见稿）第二十八条曾经设计一处条文：“案外人对登记在被执行人名下的股权提出异议，能够提供证据证明其为真实权利人且其权利能够阻止执行的，人民法院应予支持。”这条规定专门针对隐名股东的案外人异议设计了实质审查标准。由于该司法解释第二十七条对案外人异议采取了形式审查标准为主的原则，司法解释（征求意见稿）第二十八条也被删去。

        按照目前已经确立的案外人异议审查标准所涉争议问题的定论，案外人异议将基本上采取形式审查原则。形式审查标准主要遵循物权公示原则和权利外观主义，即法律规定的物权公示方法和权利外观，以及特定情形下为实践广泛认可的非典型权利公示方式。案外人异议程序，并不解决实体问题，严格限制对案外人异议进行实质审查，最大限度区分强制执行中案外人异议审查与案外人异议之诉的职能定位，最终的实体判断，将留由案外人异议之诉解决。

        对于隐名股东针对股权冻结而提出的异议，应当适用《异议复议司法解释》第二十七条第（四）项，该项规定：“已登记的其他财产权，按照登记部门的登记判断；无登记的，按照合同等权利证明判断。”按照该规定，我们可以对隐名股东提出案外人异议进行判定，在显名股东负有生效法律文书确定的债务情形下，执行法院将公示登记在显名股东名下股权予以冻结，如隐名股东提出案外人异议，执行法院对争议问题只能进行形式审查，即以公司章程、股东名册及工商登记为准，即使隐名股东提出足够推翻公示登记的证据，案外人异议也不能成立。在上述假想案例中，隐名股东甲实际出资，约定由显名股东乙代持股权30%，公示信息所显示股东均为乙，执行法院以公示信息对乙名下30%股权予以冻结，对于案外人甲提出异议而请求解除股权冻结，执行法院将予以驳回处理。

       （三）隐名股东提出案外人异议之诉抑或股权确认之诉的程序选择

        按照现行立法及司法解释，对于执行法院冻结显名股东名下股权情形下，隐名股东应当提出案外人异议予以救济，在案外人异议被驳回情形下，可以进而提出案外人异议之诉进行救济。那么，隐名股东是否能够在案外人异议被驳回后，再提出股权确认之诉？或者不经案外人异议，直接提起股权确认之诉？这里就涉及程序选择问题。

        本文认为，按照诉讼程序价值，隐名股东只能通过案外人异议程序予以救济。股权确认之诉，其目的在于确定诉争股权的实体权利归属，以明确相关当事人之间的权利义务状态，与执行程序并无直接关联，仅发生于隐名股东与显名股东之间。案外人异议之诉系执行程序进行当中，为充分保障各方当事人权利平等保护，而特殊设计的一种诉讼类型。该类诉讼的目的在于为隐名股东提供相应的救济途径以对执行标的主张实体权利并请求排除执行，属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度。按照现行立法及司法解释的程序设计，申请执行人、被执行人均有机会参与到案外人异议之诉中来，充分行使程序权利，以其实体权利进行相应主张和抗辩。案外人异议之诉虽然具有股权确认的性质，但是更多的要审查实体权属能否对抗申请执行人问题，具有特殊的程序价值。因此，在股权强制执行程序中，对于隐名股东旨以对其实体权利予以救济，只能通过案外人异议之诉。此外，如果赋予隐名股东案外人异议之诉与股权确认之诉的选择权，隐名股东有可能在案外人异议之诉预期结果未达其主张情形下，同时提起股权确认之诉，有可能导致两份结论相左的判决，导致被执行人、案外人合理规避执行。

        综上，隐名股东在案外人异议被驳回后，由于已经选择通过案外人异议程序进行救济，按照现行立法与司法解释，隐名股东只能按照规则设计提出案外人异议之诉，而不能提出股权确认之诉。在执行程序进行中，隐名股东如对股权实体权属以及对抗申请执行人事项主张诉请，只能经由案外人异议程序，而不能直接提起股权确认之诉。最高法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》已经体现了上述规则，按照该文件第26条的规定，如果隐名股东提起了股权确认之诉，审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的股权权属状况，发现已经被执行部门冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的股权被执行部门处分的，应当撤销股权确权案件；在执行部门冻结股权后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。

       （四）隐名股东提出案外人异议之诉的处理。

        案外人异议形式审查原则的确立，使强制执行程序在多数情况下摆脱实质审查的职能，将对执行标的权属进行实质审查的任务，主要交由案外人异议之诉解决。案外人异议之诉作为案外人不服执行部门形式判断结论的后续救济手段，一定程度上，减少了案外人异议审查阶段完全按照物权公示原则和权利外观主义对隐名股东即实际权利人的不利影响。经过案外人异议之诉得出的审理结论，产生既判力，直接约束执行程序。“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”至于案外人是否提起诉讼，则是另一问题。

        案外人异议之诉是《民事诉讼法》基于大陆法系国家民事诉讼制度以及我国执行实践需要，于2007《民事诉讼法》中修订增加的一种特殊制度。案外人异议之诉制度具有特殊的功能价值。其一，是对案外人对执行标的所有权提出足以阻却处分的主张进行审查，重点审查案涉执行标的所有权实际归属于被执行人或是案外人，具有确认之诉的功能。其二，在对案涉执行标的所有权实际归属审查判断之后，如确属案外人，还要审查案外人对执行标的的所有权主张能否对抗申请执行人，这是案外人异议之诉区别于确认之诉最大的特征。按照审执分离原则，案外人异议之诉由审判部门负责审查，而审判部门往往仅将这种诉讼类型定位于确认之诉，经审查所有权确认问题，而较少考虑或是没有相应的知识储备去考虑执行中的对抗问题。案外人异议之诉系执行程序中所具有的特殊程序，具有其实际的功能价值，因而规定于《民事诉讼法》“执行编”中，遗憾的是，《民诉法司法解释》虽然明确对案外人异议之诉“是否足以阻却强制执行”进行了规定，但将其归类于审判程序中的“第三人撤销之诉” 之后，这仍会引导审判部门侧重考虑确认问题而不易将思路优先至于对抗问题上。对于隐名股东不服执行法院按照形式审查原则所作出驳回裁定，而提出的案外人异议之诉，将采取实质审查标准。隐名股东案外人异议之诉的功能，不仅仅是确认股权权属即判定股权属于隐名股东还是属于显名股东，还要判定股权实际权利人能否对抗申请执行人。

        1、股权实际权属的判定。

        关于股权实际权属的判定，也可以粗略概括为将股东资格确认至隐名股东或是显名股东，已有广泛的深入的研究。股东资格的确认不是创设新的法律关系， 而是对既有的股东资格在法律上加以审查、判断、确认。认可股东资格的法律事实和行为就比较复杂和多重，比如有投资协议、公司章程、履行出资义务、获得出资证明书、记载于股东名册、公司登记机关登记，此外还有参加股东会、行使股东投票权、在股东会会议记录上签署姓名、实际获得公司分配、其他股东的确认、接获股东会召集会议通知、曾经以股东名义参加诉讼并被法庭认可、转让股权或行使股东任一权利未遭受其他已知的利害关系人反对等。《公司法司法解释三》第二十四条概括规定了“实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”，对于如何判定隐名股东是否“实际履行了出资义务”，也即如何判定相关主体是否具有股东资格，目前通常认为应当采取综合标准，即以公司法规定的公司股东应具备的各式要件综合判断股东资格，“当事人对股东资格发生争议时，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。”

        2、隐名股东能否对抗申请执行人的判定。

        对于判定股权权属属于显名股东情形下，执行法院对案涉股权冻结并进而处分已无障碍，隐名股东的案外人异议之诉自然应当予以驳回。难题在于，如果判定股权权属属于隐名股东的情形下，对于隐名股东提起的案外人异议之诉，如何判定其能否对抗申请执行人？

        这确实是一个疑难的问题。实际上，关于隐名股东案外人异议之诉有可能产生的审查结论，目前根本没有进行过深入的讨论。最高法院在制定《异议复议司法解释》时，试图对该问题设定统一规则，由于疑难多重、争议过大，再加上案外人异议阶段应当实质审查抑或形式审查方面的争议,就已使讨论几乎陷入僵局，于是，司法解释采取了讨巧的规则设计方式，仅仅将《异议复议司法解释》定位于执行阶段的程序法适用问题，也就是在执行程序中不考虑隐名股东能否对抗申请执行人问题，默示“将该问题交由诉讼程序解决”，没有再深入考虑隐名股东所提出案外人异议之诉的问题。

        （1）各类观点之分析。

        梳理目前现有观点，以及可能会提出的观点，对于现有证据能够确定隐名股东为股权实际权利人情形下的案外人异议之诉审查中，隐名股东能否对抗申请执行人主要有四类观点。

        a基于股权权属的实质判断而保护隐名股东。该种观点认为，基于委托持股协议、出资流向等证据所证明的出资情况，如果能够证明隐名股东为股权实际权利人，股权已不是显名股东的执行责任财产，那么，就应当保护隐名股东对于股权的实际权属，执行部门应当解除对登记在显名股东名下股权的冻结。持该种观点的不在少数。

        按照这种观点，对于隐名股东所提出案外人异议之诉，由审判部门予以实质审查，判定隐名股东是否系案涉股权实际出资人，审查标准基本与公司股东资格确认纠纷案件一致，即：“将公司股东名册作为确认股东资格的一般依据，但是，股东名册仅是法律从形式上对股东资格作出的推定，隐名股东可以通过委托持股协议等证据来证明自己的实质出资人身份，从而要求法院对自己的股东身份作出实质认定，推翻法律形式上的推定，行使股东权利。如果意思表示足以推翻形式表现，公司应当接受隐名股东作为公司的真正股东。”根据上述确认股东资格的审查标准，对于隐名股东提出案外人异议之诉，如其所提交证据足以证明自己的股东身份的，审判部门应当按照实质审查标准判定其诉请成立，执行部门自然应当解除对案涉股权的冻结。

        本文认为，该种观点将案外人异议之诉完全等同于股权确认之诉，没有考虑到两种诉讼类型的功能价值差异。如果隐名股东证明股权权属确系其实际所有，执行法院就应当解除冻结而不予执行，这种逻辑完全没有考虑隐名股东的股权权属主张能否对抗申请执行人问题，显为不妥。

        b概括参照善意取得制度而保护申请执行人。该种观点认为，《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度的三项要件，即受让人善意、合理价格、履行登记，《公司法司法解释三》第二十六条进而规定显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，参照物权法之善意取得制度处理。因此，执行法院对显名股东名下股权冻结，可以概括参照适用上述股权善意取得制度，即使隐名股东为实际权利人，亦不得对抗申请执行人。该种观点在各个讨论场合均有提及，取得了一定范围内的支持。

        本文认为，该种观点虽然在大致逻辑上具有一定合理性，但是，将善意取得制度作为隐名股东不能对抗申请执行人的法理逻辑，不符合该项制度的精确含义，经不起严格推敲。关于善意取得制度中的受让人权利保护与股权强制执行程序中的申请执行人权利保护，之前已有一定论述，两者并不相同，不能完全参照适用，此处再加分析。其一，善意取得制度适用于股权已被显名股权实际处分即转让、质押等；执行程序中，在股权冻结之前，显名股东并未将案涉股权加以处分。其二，善意取得制度旨以保护交易安全，该制度的核心在于“交易”，主要适用情形为第三人与无权处分人发生了以款易物、以物易物的转让行为，因而，该制度中的第三人范围具有明确限制，必须是具有转让请求权、质押优先权等交易中的一方，即“限于处于相互争夺物的支配关系，且被认为是信赖登记而展开交易的人”，而不能是一般债权人；但是，绝大多数情况下，执行程序中的申请执行人所具有的系一般债权即金钱债权。其三，善意取得制度中的第三人必须在交易完成后进行权利登记方可适用该项制度进行保护；执行程序中系以公权力对股权予以冻结，该项冻结登记不同于善意取得制度中的私权登记，强行将冻结登记等同于交易后的公示登记，在逻辑上存在硬伤。综上，适用善意取得制度，必须符合该项制度的精确含义，由于存在上述适用情境差异，执行程序难以直接参照。

        c基于权利外观对第三人所具有的信赖利益而保护申请执行人。有观点认为，按照《公司法》第三十二条所规定的股权变更不经登记不得对抗第三人规则，基于不特定第三人对公示登记所具有的信赖利益，应当保护申请执行人。这也是一种比较普遍的观点。

        按照这种观点，第三人在与公司进行交易时，通常只能通过公司所公示的外在情况来了解公司，并作出相应的决策判断，如所公示的内容与公司实际情况不符，其风险不应当由第三人承担，“所有在商事登记薄中登记的事项推定为具有合法性和准确性”。这是商法外观主义原则或者说保护善意第三人原则的要求。当各种利益发生冲突时，应当优先保护善意第三人利益，以维护市场交易秩序和交易安全。当隐名股东在案外人异议之诉中主张自己是股权真正所有人时，应当尊崇商法外观主义的理念，依据公司章程、股东名册与工商登记材料中记载的股权归属进行执行。关于隐名股东与显名股东的责任追究问题，当协商不成时，隐名股东可以诉请显名股东赔偿。如果有证据证明债权人明知或应当知道公示信息对股东的记载不实而恶意申请对显名股东股权的强制执行，工商登记便不可用来作为认定股东资格的依据。

       本文认为，该种观点确实具有相应的理论基础，也较为合理，在各类研究讨论中受到非常多的支持。该种观点的核心在于“外观记载为第三人产生信赖利益”，出于保护交易安全考虑，应当赋予善意第三人向隐名股东的对抗权利。但是，我们必须认识到，该种观点的法理根据在于商事权利外观原则，商事权利外观原则衍生于物权公示公信原则，与基于物权公示公信原则之善意取得制度的限缩保护范围一致，商事权利外观原则对于第三人的保护，并没有扩展到一般债权。现行立法与司法解释对于物权公示公信原则、商事权利外观原则，也是完全限缩性的设计了相应规则。《物权法》关于公示公信原则的具体规则，实际上仅仅限缩于第一百零六条的善意取得制度。《公司法》第三十二条系商事权利外观原则的主要体现，由于该条文在相关问题的处理上操作性并不是很强，《公司法司法解释三》对第三十二条加以理解适用，所设计的具体规则即第二十六条第一款“显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，隐名股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，该项具体规则也没有突破前述物权公示公信原则的限缩范畴即善意取得。

        d严格按照善意取得制度所保护交易安全的主旨，而有区分的保护具有处分请求权的申请执行人。有观点进而提出，由于上述第（三）种观点概括、粗略的参照善意取得制度保护申请执行人，不加考虑申请执行人所具有的系一般债权还是处分请求权，故而存在逻辑上的障碍。由于物权公示原则主旨在于保护交易安全，故物权法和公司法上的上述两项原则也只能限缩于善意取得制度。因此，在隐名股权的执行中，应当严格按照物权公示原则所确立善意取得制度的精确含义，区分申请执行人所持执行依据的给付内容，系赋予其一般债权还是处分请求权。在申请执行人所持执行依据给付内容赋予其处分请求权情形下，可以对其予以保护；在申请执行人所持执行依据给付内容赋予其一般债权情形下，不能对其予以保护。其一，申请执行人所持执行依据给付内容赋予其处分请求权。所谓处分请求权，是指能够改变股权归属或是设定物权负担的请求权，改变股权归属或是设定物权负担，不仅包含转让、质押等方式，也包含其他方式，例如信托持股等。这类执行依据所确定的给付内容，一般系判令被执行人因履行股权转让合同交付双方当事人所争议的股权。因该处分请求，申请执行人在法律地位上取得了与被执行人的交易相对人相同的法律地位，可以赋予其与善意第三人相同的优先权利。综上，如果申请执行人所持执行依据给付内容赋予其处分请求权，即使在案外人异议之诉判定隐名股东系案涉股权权属实际所有者，也不能对抗执行法院股权冻结，不能对抗申请执行人优先受偿的权利。其二，申请执行人所持执行依据给付内容赋予其一般债权。在金钱债权的执行案件中，执行依据赋予申请执行人一般债权，如存在隐名股权情况，因申请执行人对被执行人即显名股东所具有系一般金钱债权，那么，该申请执行人就不可以按照物权公示原则和权利外观原则，要求对案涉股权优先受偿，对抗股权实际所有者即隐名股东。综上，如果申请执行人为一般金钱债权，就应当保护隐名股东，执行法院应当在案外人异议之诉中判决隐名股东诉请成立，执行法院应当解除对案涉股权的冻结。《异议复议司法解释》对于隐名股东提出案外人异议问题在征求意见阶段所设计的条文“案外人对登记在被执行人名下的股权提出异议，能够提供证据证明其为真实权利人且其权利能够阻止执行的，人民法院应予支持”，正是基于上述思路。按照这种观点，可以针对不动产的善意取得与一般债权的强制执行分别举例说明：富商甲出于低调考虑，与外甥乙签订合同，约定甲斥巨资购得一处别墅，但将该处别墅登记在乙名下，乙因投资失败拖欠债务，即将该处别墅出卖于不知情者丙，售价5000万元，双方共同赴房管局将该处别墅过户登记在丙名下，这时，丙即可按照物权公示公信对该处别墅善意取得，能够对抗该处别墅实际所有者甲；同样情境下，乙拖欠债务，故向丙借款5000万元，丙得知乙名下有处别墅而放心出借，乙到期未能还款，丙诉讼后向申请执行人，执行法院将该处别墅查封，此时，丙就不能按照物权公示主义向实际所有者甲主张对抗权利，要求对该处别墅优先受偿，如甲提出案外人异议之诉，人民法院只能保护实际所有者甲的权利。

        本文认为，该种观点可以认为是严格参照了善意取得制度的精确含义，具有比较严密的法理逻辑基础，但是，该种观点存在两方面不足：其一，虽然参照适用善意取得制度，仍然没有解决执行法院冻结行为与善意取得制度所要求的权利登记之间的关联；其二，股权执行实践中，绝大部分案件申请执行人所持执行依据的给付内容为一般金钱债权，该种观点仅仅保护具有处分请求权的申请执行人，实际上对隐名股东采取了最大限度的保护，似乎有悖于世俗社会对于该问题的一般理解，也有悖于强制执行优先保障申请执行人权益的程序价值。

        （2）另寻法理逻辑，对申请执行人采取优先保护。

        本文认为，以上观点虽各有其一定程度的合理依据，但在个别逻辑环节上均存在难以说理透彻的障碍之处。实际上，强制执行制度虽然要符合实体法原理，但是，在绝大多数情况下，执行程序往往不能直接适用某项实体法规则。架构强制执行规则时，试图直接援用实体法，往往徒劳无功。强制执行具有独特的程序价值，我们无需机械的根据或是参照先有原则或制度，只需在实体法的框架或是原则下，制定独特的制度规则。

        在显名股东为被执行人时，对于隐名股东提出案外人异议之诉，我们必须制定一项规则：如果执行法院已对案涉股权予以冻结，即使通过现有证据查明股权实际权属确实归属于隐名股东，无论该申请执行人所持执行依据赋予其一般债权还是处分请求权，隐名股东对于案涉股权的所有权主张，均不能对抗申请执行人，执行法院可以对案涉股权予以处分而偿付申请执行人或者将案涉股权强制交付于申请执行人。

        a优先对申请执行人予以债权人保护，系通过利益衡量得出的合理结论。

        利益衡量最初作为一种法律解释方法纳入学界视野，它源自德国的自由法学，后来受到美国现实主义法学的影响，于上世纪60 年代被日本学者加藤一郎与星野英一所完善。随着学界对利益衡量认识的不断深化，更重要的是司法审判对该理论的现实运用，该理论已从一种单纯的法律解释方法扩展到法官裁判的思维方法。“利益衡量实质上是一种法官判案的思考方法…利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚、愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话， 则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。综上论述，利益衡量不仅是一种法律解释方法，也是一种裁判方法，在我们讨论某项制度设计的时候，自然也难以避开利益衡量问题，需要对各种价值进行平衡比较，通过这种平衡比较得出的结论，再来按图索骥，确定最终的制度设计。

        对于隐名股东与申请执行人的对抗，我们避开各类复杂的法理逻辑辨析，先来探讨一个利益衡量问题。民事主体之间发生交易，如果一方名下具有足以偿付债务的财产，另一方自然对其偿付债务能力产生信赖，愿意并乐于与其发生交易行为，即使该种交易无任何债权担保。举例而言，我们愿意把100万元借给王石，因为他持有万科的股份，即使王石到期不能偿付这100万元，我们当然相信王石名下的高价值股份足以偿付这100万元；我们不愿意把100万元借给一个月工资只有5000元、无任何房产车辆的普通公务员，因为如果他到期不能偿付这100万元，这个公务员没有任何财产能够变现还债。这也可以换言为一句法学名语即“市场主体的财产是其对外债务的一般担保”。我们试想，如果王石到期不能偿付这100万元债务，当我们持有生效法律文书而申请执行时，却发现王石董事长名下的高价值股份系为他人代持，执行法院判定不能将该股份变价偿付债权人。这绝对超出了社会公众对于承诺、信赖、安全的一般理解。在这种情况下，我们是要按照社会公众的一般理解来保护不知情的善意债权人，还是保护藏身幕后、违背一般诚信的债务人？

        隐名股东敢于藏身幕后，就应当承担一种“可能丢失财富的风险”，我们没有必要对其采取过多的保护。摈弃对善意债权人尤其是执行债权人的保护，将导致社会诚信缺失，交易秩序混乱。“社会再生产过程是一种有机的关系，它由无数的交易连锁所构成，如果一部分发生故障，与此相关的诸多交易也会因此而覆灭，全体循环将大受影响。即使各个交易当事人的损失可能通过损害赔偿而获得事后救济，但再生产的混乱与停滞将会给社会总资本带来难以回复的损失。”

        法律不仅确认和保障社会生活的存在状态，也塑造着人们对特定行为后果的期待，从而引导人们的生活方式。隐名出资现象不可避免地带有规避法律、逃避管制、贪占法律优惠等不法或不当目的。股东设立公司，原是正大光明的投资行为，却刻意遮掩，以致公司、债权人、外部受让人均得多加小心验明正身，否则难免被拖入纠纷。立法、司法机关也须格外打点精神应对，无疑是对社会资源的一大浪费。股东之间恣意创造的外观，给公司的法律关系带来混乱，增加了商业风险和交易成本。

        在上述利益衡量的基础上，我们要清醒的认识到，无论采取何种法律逻辑，最终得出的结论必须是对债权人予以最大限度的保护。这是一种合理的结论，也能得到社会公众的普遍认可。对于躲避真实出资身份的隐名股东，无论出于何种目的考虑，其本身就已经违背了社会诚信，绝不能对这种情形在立法和司法上予以侧面的鼓励和支持。

        实际上，早有意见指出，股权登记“名实不符”比较普遍，工商登记的公信力强度要弱于不动产登记，这是一种尴尬的境地。我们在股权强制执行程序中建立隐名股东不能对抗申请执行人的规则，能够倒逼隐名股权显名化，以制度督促社会诚实信用的巩固，或者督促建立英美法的信托持股制度等，将代持股权需求纳入法律公开指引的渠道。

        b申请执行人所持执行债权具有不同于一般债权的优先权利，可以对抗实际权利人。

        我们这里讨论的执行债权，是指已经经过生效法律文书确认的，由人民法院以强制执行力予以保障实现的债权。按照我国大陆与台湾地区的理解，所谓一般债权，一是系指相对于附有担保物权的债权而言，特指无担保债权；二是强调对系争标的物上不存在买卖契约或者其他任何形式的特定债权，仅仅是对债务人的一般责任财产享有债权。按照上述两种理解，可以将一般债权概括为不具有处分请求权性质或是对物请求权性质的金钱债权。我们在这里讨论执行程序中的权利冲突问题，需要给“一般债权”增加一项强制执行法意义上的限定：一般债权应当系指尚未经过生效法律文书确认而尚未取得国家强制力保障的债权，与之相对的则是执行债权或是已决债权。

        按照之前所进行的深入分析，物权公示主义与商事权利外观主义推导出的实际权利人与善意第三人对抗规则，只能具有处分请求权的善意第三人方能对抗实际权利人，而具有一般债权即金钱债权的善意第三人则不能对抗实际权利人。因而，《物权法》一百零六条的善意取得规则与《公司法司法解释三》第二十六条的显名股东处分股权规则，仅仅对具有处分请求权的善意第三人进行保护，而没有扩展到一般债权。如果我们对一般债权人不能采取对抗实际权利人的价值取向与法律规则。那么，我们为什么要设定执行债权有异于一般债权，而必须赋予执行债权人优先对抗实际权利人的原则？

        从公权力的角度来分析，执行债权由人民法院耗费司法资源，经过审慎判定，最终通过生效法律文书加以确认，并由执行部门采取查封、扣押、冻结措施，由国家强制力加以保障，这类债权显然有别于未经诉讼确认的一般债权，应当加以优先保护。如果将执行债权的保护等同于一般债权的保护，诉讼将毫无效益与价值可言。强制执行法上多项制度都体现了上述原理，典型如参与分配制度，已经取得执行依据的执行债权可以申请参与分配，而未取得执行依据的一般债权，即使证据确凿、事由充分，亦不能采取与执行债权一般的平等保护，即不能参与分配。从私权利的角度来分析，申请强制执行的债权人，由于已取得生效法律文书与国家强制力保障，应当具有优先保护的信赖利益，即“那种在正常情况下由法律行为而发生的有效地拘束或授权的发生或存续的信赖，这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示， 其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。”

        申请执行人所持执行债权具有不同于一般债权的优先权利，可以对抗实际权利人。按照该项原则，我们还需要明确重点说明：其一，已经申请强制执行的债权人，如果明知或者应当明知显名股东名下股权另有实际权利人，而申请执行法院予以冻结，则不具有应当优先保护的信赖利益，亦不能对抗实际权利人即隐名股东。其二，对于尚未取得执行依据的一般债权人以及虽然已经取得执行依据但未申请强制执行的债权人，不能对抗实际权利人即隐名股东。在本文作者参与承办的某个案件中，甲申请执行乙，乙与丙共同书面确认，登记在丙名下的一处土地使用权实际权利归属于乙，即乙为执行标的之实际权利人，执行法院即将土地使用权拍卖拟偿付于甲，此时，对丙具有一般金钱债权但尚未向人民法院起诉的丁，向执行法院提出异议，主张土地使用权登记在丙名下，应当由丁对该处土地使用权优先受偿，执行法院即裁定继续查封土地使用权，拟待丁取得生效判决后即向丁支付土地使用权的拍卖款。这种处理结论实为不妥，且不论执行程序是否能够进行该类判定，执行法院对尚未取得生效法律文书确认的一般债权进行保护，系判定一般债权可以对抗实际权利人，已违反本文上述强制执行法规则。

        综上，执行法院股权冻结行为具有特殊效力，一旦执行法院依据公示信息对显名股东名下股权予以冻结，即使案外人异议之诉中经过实质审查确认股权实际由隐名股东所有，但是，隐名股东对案涉股权的所有权主张不能对抗执行法院对股权的冻结，也即不能对抗执行债权，执行法院进而可以对案涉股权予以处分，清偿申请执行人债权。在这种情形下，由于显名股东并无恶意处分股权情形，隐名股东不能诉请显名股东赔偿。

        c域外关于执行债权于在实体法上的优先性，已有多个立法例可供借鉴。

        在执行法院对显名股东名下股权冻结情形下，这里所指的赋予执行债权在实体法上的优先性，是指一旦执行法院对股权冻结，无论是否存在隐名股东，申请执行人仍然可以依该冻结行为，对抗隐名股东，对抗其他一般债权人。各国和地区关于查封、扣押、冻结行为赋予执行债权实体法上优先权问题，已有多个先行立法例。

        德国为典型代表，德国民事诉讼法赋予申请执行人因查封行为而取得优先权,即查封质权。按照《德国民事诉讼法》第804 条的规定，查封后债权人在查封物上取得质权；在与其他债权人的关系上, 查封质权使债权人得到与因契约取得动产质权时同样的权利；查封在先所生的质权优先于查封在后所生的质权。查封质权具有和担保物权相同的效力，例如在被执行人破产时，动产查封质权享有别除权。关于各优先权的受偿顺序，根据该规定,凡对债务人的某项动产具有担保物权或其他优先权的债权人, 无论其权利是依约定、法定或依实施扣押而取得的, 各优先权的受偿顺序以优先权取得的时间先后为准。例如,甲为某动产的质押权人,之后，乙对该动产取得留置权, 再之后，申请执行人丙依强制执行取得动产查封质权。于此情形, 各债权人受偿依优先权取得的先后顺序, 依次为甲、乙、丙。

        法国也有类似规定，按照学者对法国立法例的研究，就同一财产已申请并由法院采取强制执行措施的普通债权人，取得无对抗力的所有权的权利人，不得以其所有权对抗已申请法院对同一财产采取强制执行措施的普通债权人。例如，乙取得甲的小汽车的所有权但未经登记，后甲的债权人丙申请法院扣押了该小汽车，此时，乙不得以其所有权对抗法院对该小汽车的强制执行。

        《日本民法典》在其第177条规定物权“不登记就不得对抗第三人”，类似于我国《公司法》第三十二条，该“第三人”未加任何限定语，按照目前日本已有的判例和一般学说，执行债权人因为属于就系争标的物取得了直接支配关系的债权人，和未公示的物权取得人就物的支配形成了相争关系（即执行债权人必须通过否认未公示物权取得人的权利才能实现自己的权利），故没有争议地认为执行债权人属于未经登记而不得对抗的第三人。

        在美国法律体系中，执行债权等均属于lien，lien的内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施[，除一些例外情况外，未公示的担保物权不能对抗执行债权。

        需要说明的是，我国现行立法和司法解释没有确立执行债权在实体法上的优先权，但是赋予了申请执行人在程序法上的优先权。该类优先权也就是我们通常理解的强制执行对债务人的效力，即查封措施实施后，债务人不得处分执行标的（受偿），只能由债权人申请执行法院处分（优先受偿），因此，也可以将其定义为强制执行优先权。这就与上述各国赋予执行债权在实体法上的优先性具有很大不同。如果被执行人破产，这种优先权并不能取得与抵押权人相同的别除权。部分英美法系国家就专门立法规定了查封程序优先规则。如美国法规定, 在法院判决以前, 为预防债务人处分其财产, 债权人申请法院对债务人财产进行扣押的, 债权人就债务人的该项财产取得优先受偿权。我国现行立法与司法解释实际上采取的就是这类查封程序优先原则。只是，我们又另行规定，针对同一执行标的上采取的多个查封行为，由查封在先的申请执行人取得在先受偿的权利，即多个债权人按查封前后顺序受偿的规则，即《执行规定》第88条的规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被 执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院 采取执行措施的先后顺序受偿。”需要说明的是，我国上述关于多个债权人按查封前后顺序受偿的优先原则，实际上是不彻底的，其适用的前提是债务人对所有债权人具有完全的清偿能力。在确认上述优先权原则的情况下, 《执行规定》又同时规定了参与分配制度, 该制度规定若被执行人全部财产被查封, 而其他财产不足清偿全部债务的,其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，在此种情况下，在先查封的债权人就丧失了强制执行优先权。

        三、隐名股东为被执行人

        隐名股东参与公司管理、获取股权收益，虽然在公司章程、股东名册、工商登记未加记载，但是，在一部分情况下，隐名股东对外并未隐瞒自己实际持股情况，包括申请执行人在内的相关民事主体对此均清楚知晓，相关民事主体也并不去审查公示信息中是否记载隐名股东持股情况。在隐名股东负有已决债务情形下，申请执行人将会向执行法院披露隐名股东在某公司实际持有股权情况，那么，执行法院能否对隐名股东名下股权予以冻结并进而处分？这种案件可以分两类情况处理。

       （一）显名股东对申请执行人所主张股权实际权属予以认可

        在隐名股东作为被执行人的情形下，如果显名股东对隐名股东为股权实际权利人并无异议，这类情形就显得较为容易处理。按照民事诉讼法理论中的“自认原则”，如果一方当事人对对方当事人所主张事实予以认可，人民法院无需对该事项进行审查，即可将该自认事实作为查明事实予以确认。“自认原则”扩展到强制执行法领域，如果财产占有人对该财产系被执行人实际所有，双方对该项财产权属已无争议，执行法院自然可以将该财产作为被执行人执行责任财产予以查封、扣押、冻结。因而，《查封规定》第二条第三款规定，对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他的产权，第三人书面确认财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

        按照以上理论及司法解释，对于股权登记在显名股东名下，隐名股东作为被执行人的情形，如果显名股东对隐名股东为股权实际权利人并无异议，显名股东需出具书面文件对股权实际权利状况予以说明，确认案涉股权实际属于隐名股东即被执行人所有，执行法院即可以对登记在显名股东名下的股权予以冻结。按照目前对《查封规定》第二条第三款的一般理解，在没有相关权利主体提出异议的情况下，执行法院进而可以对案涉股权予以处分，清偿申请执行人债权。

       （二）显名股东对申请执行人所主张股权实际权属予以否认

        在隐名股东作为被执行人的情形下，申请执行人向执行法院提出登记在显名股东名下股权为隐名股东实际所有，向执行法院申请对该股权予以处分而偿付债权，如果显名股东对于申请执行人所主张股权实际属于隐名股东所有而提出异议，这类情形就比较复杂。

        1、相关观点之分析。

        一种观点认为，从执行权运行原理、债权人与债务人利益平衡来看，应当赋予执行法官识别隐名股权的权力，这不仅是反规避执行的权宜之策，也具有法律逻辑的正当性和必要性。因此，申请执行人可以在执行过程中直接向执行法官提供能够推翻公司章程、股东名册、工商登记等外观判断的证据材料，执行法官可以判定股权的实际权属，如能判定股权为隐名股东实际所有，则可以将登记在显名股东名下的股权，作为隐名股东财产予以强制执行。显名股东与被执行人即隐名股东可以通过案外人异议程序予以救济。该种观点不妥。其一，本文已在前述，执行法院对于股权冻结前的权属识别以工商登记为准，于此情形，如果执行法院按照申请执行人提交的委托持股协议、出资流向等证据认定股权为隐名股东财产，即是另行以其他标志识别权属，违反了工商登记系执行程序中股权权属识别唯一标志的规则。其二，执行法院按照申请执行人提交的证据认定股权为隐名股东财产，并进而对案涉股权予以冻结并处分，实际上是在执行程序中进行了股权权属的实质审查，直接确认股权为隐名股东实际所有，按之前所深入论述，该类执行行为系以执代审，在执行程序中超越权限行使审判程序的职能，违反审执分离原则。

        另一种观点认为，申请执行人可以提起股权确认之诉，请求执行法院将股权确认为隐名股东所有，如申请执行人能够按其主张取得判决，该确认判决将产生权属变动效力，案涉股权将归属于隐名股东所有。执行法院则完全可以按照该确认判决载明的权属，将案涉股权作为隐名股东财产予以执行。该种观点具有一定的合理性，但是，不符合现行民事诉讼制度关于股权确认之诉的要件特征。股权确认之诉，无论隐名股东与显名股东之间的股东资格确认，还是瑕疵出资股东提起的股东资格确认，诉讼主体或是股东与股东，或是股东与公司。按照现行民事诉讼制度，第三人并不是确认之诉适格起诉主体，申请执行人提出将显名股东名下股权确认至隐名股东的诉讼请求，人民法院将作不予受理或驳回起诉处理。

        需要指出的是，现行民事诉讼制度总是难以适应实际问题的解决。除上述申请执行人难以在现行立法框架下寻找合适诉讼或其它救济途径之外，一个典型的待解决问题是第三人申请撤销、不予执行仲裁裁决的问题。仲裁制度没有设计第三人制度，因而民事诉讼法、仲裁法均均未赋予第三人申请撤销、不予执行仲裁裁决的诉讼途径，在仲裁裁决或者仲裁裁决的执行侵害第三人权益时，第三人没有任何诉讼途径可供救济。在本文作者曾经参与承办的一个案件中，仲裁裁决判定被执行人即公司股东应当将其名下股权，按转让合同约定变更登记至申请执行人即股权受让人名下，公司及公司其他股东认为该项转让侵犯其优先购买权，向执行法院申请不予执行该仲裁裁决，包括最高法院在内的三级法院，最终只能以作为第三人的公司及公司其他股东不是适格的申请不予执行主体，而相继驳回第三人诉请。通过这个案例可以看到，诉讼程序不能保证实体权利的实现，这确实是一种尴尬。纠纷争端纷繁复杂，纵使不断更新理论与规则，亦难以适应现实需要，实体法如此，程序法亦不能幸免。

        2、建立申请执行人代位变更诉讼制度解决此类问题。

        我们必须承认，执行实践中，对于该类问题的处理，相当一部分执行法院违反审执分离原则，直接对显名股东名下股权予以执行，或者追加显名股东为被执行人，这确属滥用职权，系错误执行行为。但是，按照前述分析，执行法院不能判定权属而直接执行，申请执行人亦不能提起股权确认之诉，我们如果以现行立法未设定相关程序为由，放弃对隐名股东实际持有之股权予以执行，申请执行人将极大可能丧失债权，这确实违背了社会公平正义和一般人群的正常理解。对于该类情况，我们必须对申请执行人设计一项单独的救济途径。本文认为，在现行民事诉讼法或者司法解释的立法框架内，应当建立一项新的诉讼类型即“申请执行人代位变更诉讼”。按照该种诉讼类型，申请执行人可以提起诉讼，请求人民法院将本属于隐名股东但登记在显名股东名下的股权，变更由隐名股东所有，执行法院进而可以根据该代位变更判决所判定权属，对案涉股权予以执行。

        诉讼类型划分上，申请执行人代位变更诉讼应当属于债权人代位权诉讼。所谓代位权，是指如果债务人对债权人的权利已负延迟责任，而债务人又怠于行使其对第三人的权利时，权利人为保全自身债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。所谓债权人代位权诉讼，是指债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付。债权人代位权诉讼最早为法国民法典所确立，《法国民法典》第1166 条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”后为德、日等大陆法系国家引入，逐渐成为保障债权人权益的主要方式。 我国民事诉讼法并没有直接规定债权人代位权诉讼，该项诉讼类型由《合同法》第73 条予以确立，即“债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”随后，最高法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释一》“）中规定债权人可以依照合同法第73 条提起代位权诉讼，并就代位权诉讼的管辖、主体地位等一系列问题做出了规定。

        我们这里需要讨论两个问题，一是代位行使的权利内容能否适用于财产权的变更，二是该种新的诉讼类型是否具有先例可循，三是建立该种新类型诉讼是否具有普遍价值。

        （1）权利内容问题。

        根据《合同法解释一》第13条的规定, 代位权诉讼中债权人所主张代位行使的债务人之“到期债权”，系指“具有金钱给付内容的到期债权”。按照对我国现行立法与司法解释所确立的债权人代位权诉讼规则，债务人对第三人具有的权利内容仅限于金钱债权。

        对此，学术界早有不同意见，认为我国代位权诉讼的权利内容应当加以扩展：从各国的立法例来看，我国代位权诉讼保护的对象范围过于狭窄，当前各国立法中概括的可代位行使的权力包括：一是物权及物上请求权，如物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；二是形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；三是债权人代位权和撤销权；四是诉讼法上的权利或公法上的权利，如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。按照上述观点及各国先行立法例，变更请求权属于形成权范畴，完全可以归于代位权诉讼的权利内容范畴。

        （2）可循先例问题。

        建立一项新的制度，往往需要寻找先例，以便于更大程度上取得支持。我们要建立的申请执行人代位变更诉讼，实际上已有成功先例可循，即申请执行人代位析产诉讼。申请执行人代位析产诉讼由《查封规定》第14 条第3 款所确立，即“共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的， 人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行”。申请执行人代位析产诉讼是指人民法院民事执行程序中，被执行人无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人及其他共有人拒绝析产以供被执行人履行债务的情形下，申请执行人有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。申请执行人提起代位析产诉讼的目的是以被执行人析产分割所得的财产实现其债权。

        可以看到，我们要建立的申请执行人代位变更诉讼与已经建立的申请执行人代位析产诉讼，在模式和要件上极为类似，均系被执行人本应对原属于其的财产权利予以变更而未主动变更，致使申请执行人明知被执行人名下具有可供执行财产而不能以此受偿，故而由申请执行人提起代位权诉讼请求人民法院强行对被执行人与第三人之间的法律关系予以变更。当然，申请执行人代位变更诉讼系将第三人名下财产完全变更至被执行人，而申请执行人代位析产诉讼系将第三人与被执行人共有之财产加以分割。

        （3）普遍价值问题。

        如果建立申请执行人代位变更诉讼制度，仅仅解决隐名股东为被执行人情形下的执行案件处理，这项制度的价值似乎显得比较单薄。实际上，该项制度不仅仅针对股权的强制执行，实践中，财产权利“名实不符”的情况非常普遍，典型如商品房限购政策的房产隐名购买、车辆号牌限制政策下的机动车隐名登记，在隐身背后之实际权利人作为被执行人时，申请执行人如需寻求救济，只能通过我们要建立的申请执行人代位变更诉讼。基于这种多见的纠纷争端解决需要，建立申请执行人代位变更诉讼制度显得比较迫切，具有普遍价值。

        这里再以之前已提及的本文作者曾参与承办的案件为例，即甲申请执行乙，乙与丙共同书面确认，登记在丙名下的一处土地使用权实际权利归属于乙，而对丙具有债权的丁提出异议，对该土地使用权主张受偿。在这件案件研究中，有观点认为乙与丙共同书面确认的文件，由于存在异议人丁，故甲不能直接根据《查封规定》将该土地使用权作为乙的财产予以受偿，甲如主张对该土地使用权受偿，应当另诉解决。这里的“另诉解决”，目前尚没有直接诉讼程序，只有建立申请执行人代位变更诉讼，方能为申请执行人甲提供救济途径。