关键词: 互联网金融；股权众筹；擅自发行股票罪；非法吸收公众存款罪；刑法规制
内容提要: 互联网金融股权众筹的天然网络属性及定位决定了其在现行法律框架下很容易触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。相关制约性制度的阙如，也使得股权众筹行为容易异化为集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱等犯罪。互联网金融股权众筹作为一种新型的融资方式积极意义众多、创新价值巨大，法律尤其是刑法的过度介入势必会阻滞甚至扼杀该种金融创新方式。我们一方面应健全相关行政法律法规，对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出细致的规定，从而将其纳入规范化治理的轨道；另一方面应当审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。当然，对于借股权众筹之名行集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪之实，以及在开展股权众筹活动的过程中又实施其他违法犯罪行为的，应坚决予以打击。
2015年7月，一部名为《大圣归来》的国产动画电影以数亿元的票房收入荣登我国动画电影票房收入的总冠军。在该影片公映时，片尾滚动显示的出品人名单里出现了109位儿童的名字。之所以会出现如此情形，是因为制片方曾于筹拍时开展过众筹活动，100多位家长为此解囊相助700万元，作为回报，他们的孩子以投资人的身份出现在该部影片的字幕上。随着该影片的热映，众筹这一互联网融资方式也开始引起广大民众的关注。众筹，是指“小企业、艺术家或个人为进行某项活动或为创办企业而依托互联网和SNS（Social Networking Services），在众筹平台上向公众募集资金的一种融资方式”。[1]根据回报形式的不同，众筹可细分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹、股权众筹等多种形式。奖励众筹以实物或服务回报投资者，其本质为预购；公益众筹是投资者不求回报地支持他人去实现理想，其本质是捐赠；债权众筹即为P2P，其本质是民间借贷，属于广义众筹的一种；股权众筹则是融资者以出让一定比例股权的方式来筹集资金。“国内众筹融资平台主要以奖励众筹为主，而股权众筹则相对较少。”[2]究其原因主要是在上述四种众筹形式中，股权众筹因是以股权的形式回报投资者，并且未被《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）完全“放行”。这就导致该种众筹行为始终徘徊于法律的边缘，有时甚至可能触碰非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。近年来，股权众筹在国内外蓬勃发展，被人们视为最接近普惠金融、草根金融的金融创新，但是这一金融创新形式也面临诸多金融风险甚至刑法风险。因此，如何把握好法律尤其是作为调整社会关系“最后一道防线”的刑法在互联网金融股权众筹领域介入的深度与力度，实现既能有效惩治违法犯罪又不阻滞或扼杀金融创新的规制目标，是我们当下亟须考虑和解决的重要问题。
一、用刑法规制互联网金融股权众筹行为之必要性
受我国经济体制和现行法律框架的限制，互联网金融股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位以及相关制约性制度的阙如，使得时下互联网金融股权众筹行为面临较大的刑法风险。笔者认为，互联网金融股权众筹行为面临的刑法风险，正是适用刑法对其进行规制的依据之所在。
（一）风险来源：互联网金融股权众筹之准入限制及异化可能
股权众筹，是指股权众筹融资者“出让一定比例股份，利用互联网和SNS传播的特性向普通投资者募集资金，投资者通过投资入股公司以获得来来收益的一种互联网融资模式”。[3]筹集资金时，项目发起人事先设定募集时间和募集金额，若筹资成功，则投资者与项目发起人将对该项目共享收益、共担风险；若筹资失败，则已筹款项全部退还投资人。股权众筹的本质是以股权回报的形式筹集资金，这在形式上确实类似于公开发行证券。《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。该法第10条第2款还专门给“公开发行”下了定义，即指“向不特定对象发行证券”或者“向特定对象发行证券累计超过200人”的情形。分析《证券法》的上述规定不难发现，股权众筹基本上类似于“公开发行”：（1）通过互联网发布项目必然是向不特定的对象公开宣传，这显然具有“向不特定对象发行证券”的特征；（2）即便融资者为绕过“公开发行”禁区而将单一项目投资人数限定在200人以内，其实质仍然是通过互联网向不特定的人广而告之，只不过其最终将投资者人数限定在200人以内而已。可见，股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位决定了其无论如何都很难回避“公开发行”的诘问。虽然2015年7月18日中国人民银行、证监会、银监会等国务院10部委联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）从宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调，但是因其与《证券法》、《公司法》并未实现无缝对接、且客观上存在法律位阶较低的问题，我们完全有理由认为股权众筹的灰色地带依然存在，即在现行法律框架下，股权众筹行为仍然有可能触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。
应当看到，受法律规定或准入门槛的限制，股权众筹在我国目前尚不具备生存的空间，“所有涉及其中的企业都如履薄冰”。[4]2013年，前爱奇艺高管离职创办“美微传媒”，在淘宝“美微会员卡在线直营店”出售会员卡，网友购买会员卡就是购买该公司的原始股票，单位凭证为1．2元，最低认购单位为100，很快吸引了千余人参与认购，但这一活动最终被我国证监会以不具备公开募股条件为由叫停，国内首个股权众筹项目因而夭折。[5]然而，股权众筹并未从此销声匿迹，而是以另一种更巧妙的方式出现在我国，并随即催生出一种新型的模式：有限合伙型股权众筹模式。有限合伙型股权众筹，是指项目发起人在互联网上发布项目，投资者在规定的时间内预约认购股份。项目发起人依据认购份额的多少、认购时间的先后制作认购人名单并排序，最终确定排在前位的认购人可以获得“合伙人”资格。项目发起人随即与这批“合伙人”订立有限合伙协议，共同成立有限合伙企业。项目发起人担任普通合伙人，投资者担任有限合伙人，分别缴付出资，共享收益、共担风险。有限合伙型股权众筹充分利用“有限合伙”这一法律允许的企业存在形式，巧妙地将项目发起人的公开募股筹资行为转变为对潜在有限合伙人的“寻觅”行为，从而成功绕过擅自发行股票罪的禁区。这种众筹形式可谓在禁区中开辟夹缝并在夹缝中巧妙生存。但是，这种在夹缝中求生存的方法仍然受到规模上的法律限制。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第61条的规定，有限合伙企业的合伙人不得超过50人。这意味着在有限合伙型股权众筹中，同一项目最多仅能向49名投资者筹集资金。由此可见，在我国大规模股权众筹的准入限制仍然存在。
除准入限制外，股权众筹还存在异化的可能。“异化”是德国古典哲学中的一个重要概念，意指“主体在一定的发展阶段，分裂出它的对立面，变成外在的异己的力量”，[6]原先的事物不再是最初的模样。股权众筹的异化风险主要表现在以下两个方面：（1）行为人可能借助股权众筹的形式实施违法犯罪行为并通过伪装使司法机关不易察觉犯罪事实的存在；（2）行为人虽然开展的是真实的股权众筹活动，但是在开展众筹活动的过程中实施了违法犯罪行为，致使股权众筹活动“变味”。
（二）风险表象：互联网金融股权众筹行为涉嫌之犯罪
由于互联网金融股权众筹存在准入限制和异化的可能，因此互联网金融股权众筹行为涉嫌之犯罪主要表现为两种类型：即准入风险型犯罪与异化风险型犯罪。
1．准入风险型犯罪
1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第179条规定了擅自发行股票罪。对于“发行股票”的含义，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第6条作了规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚”。如前所述，由于股权众筹在性质上与发行原始股较为相似，因此如果股权众筹的项目发起人向社会上不特定的对象发行股票或是向特定的对象发行股票累计超过200人，那么极有可能构成擅自发行股票罪。当然，也有学者认为，股权众筹行为因涉嫌“以投资入股的方式非法吸收资金”，故应构成非法吸收公众存款罪。[7]
笔者认为，真正的股权众筹行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，有学者主张将该行为以非法吸收公众存款罪处理是因为《非法集资解释》将“承诺在一定期限内以股权方式还本付息或者给付回报”的行为方式归入该罪，实际上该种行为方式与股权众筹中的股权回报存在本质上的区别。非法吸收公众存款罪的本质是以承诺还本付息或给付回报为条件向公众筹集资金，此回报具有对价性、必然性；而股权众筹并不保证还本付息，融资者也不会作出必然给付回报的承诺，而是由投资者与融资者共担风险。一言以蔽之，擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪的根本区别不在于行为人是否以“股权方式”给付回报，而在于行为人是否允诺“必然”给付回报。
2．异化风险型犯罪
与股权众筹的异化风险相对应，异化风险型犯罪也主要有两种类型：（1）借股权众筹之名实施犯罪。详言之，融资者的真实意图不在于以股权回报的方式筹集资金，或者投资者的本意不在于通过投资获利，而是以股权众筹为幌子蒙蔽投资者或司法机关，意图实施违法犯罪活动，如实施集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪等犯罪。（2）开始真实股权众筹活动的相关主体在开展众筹活动的过程中实施犯罪。由于股权众筹涉及项目发布、项目运营、筹款放款、投资者信息汇总等一系列事项，因此其中必然存在诸多利益诱惑和道德风险，在缺乏相关制约性制度规制的情况下，很容易滋生挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。
二、用刑法规制互联网金融股权众筹行为之限度
风险往往与收益并存，在防范风险的同时也需要法律“有所不为”、“为之有度”。互联网金融股权众筹作为一种最能与普惠金融、民主金融理念相契合的新型融资方式，其积极意义众多、创新价值巨大。我们在运用刑法对互联网金融股权众筹行为进行规制时应充分认识到，刑法的过度介入可能会在很大程度上使互联网金融股权众筹失去生存的空间，从而阻滞甚至扼杀互联网金融股权众筹的金融创新功能。这既不利于社会大众投资理财环境的改善，也会严重阻碍金融行业改革创新的步伐。既然刑法介入互联网金融股权众筹行为必须保持合理的深度和力度，那么如何界定互联网金融股权众筹行为刑法规制的范围就成为我们必须研究的问题。
（一）互联网金融股权众筹具有显著的金融创新价值
从表面看，互联网金融股权众筹是互联网领域与金融领域的“联合”或“携手”，但是这绝非简单的“1+1=2”，实际上互联网金融股权众筹是开启了互联网时代融资的新模式，是一种重大的金融创新，并因此导致监管政策与法律出现松动。
1．互联网金融股权众筹金融创新价值之表现
首先，从融资者的角度看，股权众筹降低了小微企业和初创企业发行资本证券的门槛。资本是激活实体经济的血液，小微企业与初创企业普遍面临“输血”困难，其银行贷款融资渠道很不顺畅，同时因受证券法的严格限制而不具备股票发行资格，因而其融资渠道十分有限。民间借贷一般以不低于银行同期存款利率还本付息，这对小微企业或初创企业而言并非最优的融资方式但却是最主要的融资方式。即小微企业和初创企业亟须寻求愿意与其共担风险、共享利益的投资者，即便项目失败也不必还本付息。股权众筹由此应运而生。股权众筹的本质是资本证券发行的低门槛化、普遍化。它使得由个人创业、个人创新向大众创业、万众创新的转变成为可能，可以为小微企业和初创企业提供新鲜且丰富的“血液”。
其次，从投资者的角度看，股权众筹拓宽了投资者的投资渠道。在股权众筹出现之前，投资者的资本投资渠道有购买上市公司股票、国债、企业债券、基金等多种，股权众筹呈现出不同于前述投资方式的显著特点：（1）股权众筹融资不同于国债、企业债券融资。股权众筹不承诺还本付息，而国债、企业债券需还本‘付息，两者风险级别的差异决定了股权众筹的收益将远高于国债、企业债券的收益。（2）股权众筹不同于基金投资。基金投资是由基金管理人综合运用股票、债券等金融工具进行投资，其本质是专业人士代为进行资本运作，而股权众筹则是将筹集的资金投放于初创实体。（3）股权众筹不同于股票投资。虽然股权众筹是以股权作为回报形式，但其是以某个特定项目为投资对象，而股票投资是以某个上市企业为投资对象。应当看到，股权众筹以项目作为投资对象在一定程度上可以为投资者提供更多的投资可能，也可以为其增添全新的投资体验。具体而言：1）可供投资的项目数量成千上万甚至不计其数，投资者可不必再将投资选择局限于为数不多的上市企业；2）投资者仅对自己感兴趣、有了解并且对其发展前景持乐观态度的项目进行投资。投资者在投资过程中会通过实地考察、路演观摩、约谈融资者等方式参与到整个项目当中，这是一种具有高参与度和强体验感的投资方式，从而可以吸引大量的投资者。
最后，从市场发展的角度看，股权众筹是重要的市场试金石。众筹项目一旦上线就相当于开始接受广大投资者的“投票”：筹资顺利则预示该项目是符合消费者心理、契合市场需求、具有发展前景的项目；而筹资失败则预示该项目进入市场的时机尚不成熟。众筹通过“民主投票”的方式筛选项目，既可以使资金得到最高效的配置，又可以帮助融资者及早作出是否暂停项目的决定，从而可以更好地防范创业风险。此外，应当看到，已为众筹项目注资的投资者一般会成为该项目潜在的消费者和自发的口碑宣传者，因而可以在某种程度上为该项目的开发和市场的拓展节约大量成本。
2．互联网金融股权众筹的金融创新功能导致了监管政策的松动
正是由于监管层已认识到股权众筹具有金融创新的功能，因此其才会在金融收益与金融风险之间反复进行权衡，最终在股权众筹的监管政策方面出现松动。其实从监管层对“美微传媒”事件不置可否、间接默许的态度可以看出端倪。在该事件发生时，我国证监会并未严厉处罚众筹发起人，而是“温和”地提出了三点要求：“一是不准再这样做，二是保护好现有股东的权益，三是定期汇报经营情况”。此外，“证监会还逐一打电话给每一位股东，告之风险”。⑻这实际上表明监管层既不鼓励也不打压而是希望维持现状进行小范围试点的暧昧态度。时至今日，股权众筹已由当初的个案试水发展到今天初具规模，其金融创新功能逐渐被越来越多的融资者、投资者所认可。
虽然民间已纷纷采用有限合伙模式使小规模股权众筹踏入法律的“安全地带”，但是公开向不特定“多数人”发行股份的大规模股权众筹仍处于被法律禁止的状态。随着2015年3月国务院办公厅《关于发展众创空间，推进大众创新创业的指导意见》的出台，监管层对大规模股权众筹的态度也开始发生变化。2015年7月出台的《指导意见》明确规定：“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动……股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业”。《指导意见》还明确规定，股权众筹融资业务由我国证监会负责监管。这些规定预示着我国股权众筹在夹缝中求生存的时代即将终结。
（二）刑法规制互联网金融股权众筹行为的范围
应该看到，《指导意见》虽然为互联网股权众筹行为提供了合法性依据，但是在《证券法》未完成配套修订、相关监管细则尚未出台的情况下，股权众筹行为无疑仍处在“法律未动、政策先行”的尴尬转折期中。这种现状实际上带来了一个不可回避的重要问题：以行政法律法规作为前置性规范的刑法条文能否直接适用于股权众筹行为？笔者认为，在国务院10部委已为股权众筹行为提供合法性依据的大背景下，刑法不必再过分“纠缠”股权众筹的准入限制问题，而应当对这种金融创新方式保持一定的宽容。一方面应健全相关行政法律法规，对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出更细致的规定，从而将其纳入规范化治理的轨道；另一方面，应当对互联网股权众筹行为审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。
【注释】
[1]刘海：《网络众筹、微筹的风险监管与发展路径》，《商业经济研究》2015年第5期。
[2]孙国茂：《互联网金融：本质、现状与趋势》，《理论学刊》2015年第3期。
[3]蓝俊杰：《我国股权众筹融资模式的问题及政策建议》，《金融与经济》2015年第2期。
[4]李钰：《众筹业务法律解读》，《金融理论与实践》2014年第11期。
[5]参见崔西：《美微传媒筹资被叫停背后：众筹在中国是否可行》。
[6]《辞海》编辑委员会编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第2021页。
[7]参见张小涛等：《中国股权类众筹发展的制约因素及风险研究》，《河南科学》2014年第11期。
[8]黄河：《美微传媒朱江：行走在网络私募“钢索”上的创业人》。
[9]龚鹏程、王斌：《我国股权众筹平台监管问题研究》，《金融监管》2015年第5期。
[10]参见朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2011年版，第82—83页。
[11]参见钟维、王毅纯：《中国式股权众筹：法律规制与投资者保护》，《西南政法大学学报》2015年第2期。
出处:《法商研究》2015年第6期
互联网金融股权众筹行为刑法规制论（上）
时间:2016-10-13 23:34 来源:中国金融服务法治网 作者:刘宪权 点击:892次
