| [摘要] 2005年《公司法》曾经加以修改过的股东优先购买权制度在多年的实践中暴露了很多问题，这些问题的解决必须有赖于对制度的具体规则和众多细节的完善。本文在分析总结股东优先购买权的制度价值和性质的基础上，详细探讨了现行制度过于粗线条引发的多种问题，并就针对优先购买权行使规则的立法完善提出了自己的见解。 [关键词] 股东优先购买权 其他股东 转让人 第三人 权利行使 正如赵旭东教授所指出的，“虽然无法进行精确的数据统计，但根据普遍的感受，在公司纠纷和案件中，股权转让纠纷至少应占其半数以上，而其中争议甚大的又是因行使或侵犯股东优先购买权发生的纠纷。”现行立法虽然建立起了股东优先购买权行使的基本框架，但对于这一权利行使的具体规则和众多细节仍是空白。研究这些问题的意义不仅在于解决问题本身，还会直接影响到对权利的保护。 一、股东优先购买权概述 （一）股东优先购买权的概念 所谓股东优先购买权，是指“除股权转让人以外的其他股东享有的，在同等条件下优先购买转让的股权的权利”。[ 周友苏.新公司法论[M].北京:法律出版社,2006.288.]从宏观层面上看，股东优先购买权制度的设立是为了解决意思自治和契约自由对有限责任公司及其股东可能造成的不良影响这一问题的。我国1993年的《公司法》首次引入这一制度，2005年《公司法》对其修改后，规定如下：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”并且同时规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这些制度设计相较于1993年《公司法》要完整得多，但还难称完善，尤其是在多年来的实践中更是暴露了不少问题。 （二）股东优先购买权的理论基础和制度价值 目前国内学界对股东优先购买权制度理论基础的研究角度有多种。一部分学者将民法中的期待权理论运用到对该制度的分析，如蒋大兴教授就指出：“如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个不同企业的投资者。因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自修改，否则，即会导致其期待权的落空。”[ 蒋大兴.异议股东股份收买请求权问题研究——关于公司法的修订:《商法研究》第三辑[C].北京:人民出版社,2001.193.]另一部分学者则致力于运用有限责任公司自身的特点解释股东优先购买权的合理性，如有学者主张“维护有限责任公司的人合性”、“保持公司控制权的平衡”和“维持公司的组织形式”三点理由。还有学者主张应当从人合性、效率以及法律对秩序价值和自由价值的追求三个方面理解。[ 胡大武,张莹.有限责任公司股东优先购买权的理论基础[J].西南民族大学学报（人文社科版），2007,(8):90-95] 上述对于理论基础的分析，从另一个角度看可以理解为对股东优先购买权制度价值的解读。综合上述观点，笔者认为股东优先购买权的制度价值主要体现在以下几点：第一，维护老股东的合理期待；第二，保护有限责任公司的经营模式之稳定，防范股东退出风险；第三，维持有限责任公司的“人合性”；第四，平衡股权转让中各方当事人的利益。此外，有学者还指出股东优先购买权制度具有“降低股权转让的交易成本”和“激励股东发挥潜能，推动公司高效发展”等价值。[ 周海博.有限责任公司固定优先购买权制度重构[J].东岳论丛,2010,(6):145-148] （三）股东优先购买权的性质 权利的性质对权利的制度设计有着决定性的作用。我国学者对股东优先购买权性质的研究讨论主要集中在以下四个方面。 第一，法定权。基于《公司法》的明确规定，大多数学者都指出了股东优先购买权的法定性。而对于第72条第4款的规定，主流观点也认为并不影响优先购买权的法定性，只是允许公司章程对转让权的行使作出特别规定。至于章程有权规定的范围，应该理解为既可以完全不为股东对外转让股权设立任何限制，也可以强化这一限制（如将“过半数”改为“2/3多数”），但不得禁止对外转让股权，更不得剥夺优先购买权。 第二，期待权。所谓期待权,一般是指由于法律规定或者当事人的约定的情形在相关的条件构成得以满足时,法律上的特定主体所因此而享有的因条件的实现所获得的那些特定权利和特定地位。[ 王轶.期待权初探[J].法律科学,1996,(4):53.]简单地说，期待权是和既得权相对应的、一种将来可能取得某种权利的权利。虽然法律规定了其他股东享有优先购买权，但只有当一定的事实发生时——即某股东对外转让股权时——才可以实施这一权利。 第三，时效性。优先购买权对欲对外转让股权的股东之利益和第三人之利益都影响极大，而且一旦实施就会导致“内部股权转让关系”的形成，因此必须有一定的时间限制，否则极易造成权利的滥用。但遗憾的是，《公司法》除了规定在强制执行中的“二十日”期限，对正常的市场交易之股权转让中的优先购买权并未规定一个期限。 第四，形成权抑或请求权。学界对于这一问题的讨论是最为激烈的。前一观点认为，优先购买权只需权利人的单方意思表示而无需出卖人的承诺。依据民法理论，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。”[ 王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009.79.]从《公司法》的条文表述上看，股东优先购买权的确符合形成权的特征。赵旭东教授认为，如果将优先购买权界定为请求权，还必须法律额外规定转让人的强制缔约义务，如此虽然能够得到相似效果，但无疑是“违背经济效率原则”的。[ 赵旭东.股东优先购买权的性质和效力[J].当代法学,2013,(5):20.]同时，大多数主张形成权观点的学者也同时认为股东优先购买权是一项“附条件的形成权”而非“绝对形成权”。持请求权观点的学者则认为将优先购买权认定为形成权并不妥当。如蒋大兴教授就主张：“我国《公司法》第72条并未将优先购买权设计为绝对形成权，相关司法解释也已突破了所谓绝对形成权的立场，甚至倾向于请求权说。……将其他股东的优先购买权定位为‘优先购买请求权’而非绝对的‘优先购买形成权’，这可能是一种更有效率的利益平衡选择。”[ 蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制[J].法学,2012,(6):77.]笔者认为，形成权的观点更值得坚持。因为请求权的实现必须得到相对人的承诺，就法条的文义解释和目的解释而言，具有强制缔约效力的形成权更符合这一制度的价值。 二、股东优先购买权的行使 （一）行使主体 对于股东优先购买权的形式主体，各个国家和地区的法律规定不同。如日本公司法规定的是董事会指定的受让人（包括股东和公司），《澳门商法典》则规定由公司首先行使，公司不行使时其他股东可行使。我国《公司法》却将权利主体仅仅规定为“其他股东”，所谓的“其他股东”是只包括投反对票的股东，还是也包括投赞同票的股东？这一点法条完全没有指明。相应地，理论界对此也有两种针锋相对的看法。笔者认为，能够行使优先购买权的股东应当包括所有的其他股东而不局限于异议股东。虽然从逻辑上看，异议股东最有可能行使优先购买权，但法条并未禁止非异议股东行使该权利。而如果禁止后者行使该权利，对于因故未能在30日内答复而被“视为同意”的股东来说就可能存在不公平；而且一旦异议股东无实力行使优先购买权，就只能接受“外人入侵”的后果，这对于维持公司人合性无疑是不利的。 （二）行使效力 股东优先购买权的行使既会导致转让方与权利人之间股权转让合同的成立，也会直接影响转让方此前与第三人进行的缔约进程，因此应当从对内效力和对外效力两个方面加以分析。 在对内效力的问题上，虽然权利人与转让方之间未经过“要约——承诺”这一传统的缔约方式，而是权利人直接行使优先购买权，但这一合同已然为《公司法》所明确认可，也就是说在权利人与转让方之间形成了受法律保护的合同关系。因此，应当遵循《合同法》关于一般合同的效力判断规则。 在对外效力的问题上，依据是否承认向第三人转让股权合同的法律效力，可以将学界的观点概括为“无效说”、“附法定生效条件说”、“效力待定说”、“可撤销说”以及“有效说”几类。笔者支持“有效说”。在其他股东主张优先购买的情况下，针对相同转让标的将并存两项股权转让合同关系。虽然其他股东的购买权具有法定的优先性，但这并不排斥第三人所享有的购买权存在，只是两个购买权的行使结果不同。同时，股权转让合同的效力与股权变动的效力并不相同，故即便转让人与第三人已实际履行股权转让合同，亦不能发生合法的股权变动效果。因此，转让人与第三人所签股权转让合同的效力，与其他股东基于优先购买权从转让股东处取得股权之间并不存在相斥的关系。在《公司法》及相关司法解释无特别的规定的情况下，向第三人转让股权合同的效力就应当根据《合同法》的一般规定来认定。也就是说，该合同的效力不因其他股东行使优先购买权而无效。 （三）行使程序 根据《公司法》的规定，行使股东优先购买权的程序主要包括通知、表决和行使（或协商行使）几个步骤。但实践中的问题却远远超过法条的覆盖范围。 其一，关于通知的时间。首先可以确定的是，通知的时间应当是在转让人产生对外转让股权的意向后，但是是在与第三人就转让合同协商到哪一阶段后通知，法律并未规定。而这一点对于转让人获得合理的或者满意的交易对价又显得十分重要，因此有待于立法者的进一步明晰。 其二，关于“同等条件”的理解。“同等条件”是行使股东优先购买权的前提，但法律并未明确“条件”包括哪些事项以及“同等”的准确含义。关于“条件”，一般认为交易价格是核心因素，部分学者还主张应考虑“价款支付条件”。关于“同等”的标准，学界有绝对同等说和相对同等说之别。这些观点都有一定的道理，但笔者认为，对于“同等条件”的确定，应当允许转让人指定，因为只有他自己才能清晰地认识到哪些条件对自己的利益来说是举足轻重的。任何第三人的解释要么过小、有损于转让人的利益最大化，要么过大、可能“吓到”潜在的购买者。当然，这一指定应当是确定的、不可更改的，否则转让人可能借此“排斥”部分意图行使优先购买权的股东，有违诚信原则。 其三，关于转让人能否享有“反悔权”。这一问题的提出是基于保障转让人利益考虑的，是指在转让人与第三人形成一定的交易条件后、其他股东欲行使优先购买权时，转让人是否撤销对外转让股权的意思表示，并借助于“朝高竞争”的手段激活价格竞争，以发现“最优转让价格”[ 蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制[J].法学,2012,(6):75.]。笔者认为，虽然赋予“反悔权”有助于实现转让人利益的最大化，但“反悔权”的多次行使必然会大大增加交易成本、延长交易进程，在总体上是不符合股东优先购买权的制度价值的。而且，过于倾向于保护转让人的利益也会使其他股东和第三人浪费资源，有损于后两者的利益。 （四）特殊情形下的股东优先购买权 本文所称的“特殊情形”，是指有限责任公司的股东基于正常的市场交易行为之外发生股权转让的情形，包括在法院强制执行过程中的股权转让、继承中的股权转让以及离婚中的股权转让。 首先，强制执行中的股权转让。《公司法》第七十三条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”这一条文明确了在强制执行过程中存在股东优先购买权，甚至从立法目的上看，是鼓励这一权利的行使的。但这一法条完全忽视了实践中的可操作性。“放弃优先购买权”的后果无疑指向了普通的司法拍卖程序，那么，如果司法拍卖在期满之前或者全体其他股东放弃行使优先购买权之前就已开始，一旦其他股东行使优先购买权，就会让已经开始的拍卖程序突然终止，既不符合拍卖的规则，也会造成司法资源的浪费；而如果司法拍卖开始于二十日之后或者全体其他股东放弃行使优先购买权之后，何来“同等条件”？无“同等条件”，何来“优先”？笔者认为，法院在决定强制股权转让后，应当立即委托专业的评估机构确立一个合理价格，并通知其他股东在二十日内行使优先购买权；如期限届满而无人行使优先购买权，则进入拍卖阶段，此时其他股东可以以普通身份参加拍卖，但不得再行使优先购买权，以保证拍卖程序的正常进行。 其次，继承中的股权转让。对于这一问题，有学者通过说明“同等条件”的不存在来否定其他股东的优先购买权[ 刘丹.有限责任公司股东优先购买权法律问题研究[D]]。这种分析进路固然可以得出近似的结论，但却显得目光过于狭窄。在自然人股东死亡后，其在有限责任公司中的股权“转让”到了其继承人手中，但这里的“转让”明显不同于正常的市场交易之转让——后者是基于法律行为，而前者是基于法律事件。可以说，将前者称之为“股权的转移”更恰当。《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”显然，此时的“股权转移”是基于法律的直接规定，无需其他股东的同意，也就是说根本无法适用第72条的程序和条件。因此，在继承中，虽然发生了“股权转让”，但完全不存在其他股东的优先购买权。 最后，离婚中的股权转让。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第16条的规定，夫妻关系解除时处理一方名义的共有股权时，“夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得的财产进行分割。”可见，司法解释实际上是支持其他股东的优先购买权的。但问题在于，如果夫妻协商的转让价格过高，对于不愿接纳“新股东”、试图行使优先购买权的其他股东而言就可能存在不公平。笔者认为，此时应当将夫妻自由约定的内容限制为转让的份额，而将转让的价格交由专业的评估机构作出合理定位。当然，如果其他股东都同意接纳“新股东”、或者都放弃行使优先购买权，则该股权的转让价格完全可以由夫妻双方自由约定。 三、对股东优先购买权行使的完善建议 基于前文的分析，我国《公司法》现有的关于股东优先购买权行使规则的规定存在很多的薄弱的环节，急需立法者进一步加以规范。在此，笔者试对这些问题的立法完善提出一些自己的见解。 第一，明确股东优先购买权的主体。现有的理论争议已经说明《公司法》第72条第3款所称“其他股东”存在一定的歧义，对这一点立法者可以通过改变表述方式来厘清。此外，能否借鉴部分外国商法的经验，在我国公司法上赋予公司以优先购买权，也是值得立法者考虑的。 第二，明确转让人和第三人之间的股权转让合同的效力。当前关于这一问题的争论正是起源于法律规定的模糊，使得几乎每种观点都有合理的部分，从而也导致了司法实践中的各行其道。建议立法者借鉴《<合同法>司法解释（三）》第3条的法律精神，规定“当事人一方以其他股东已行使优先购买权为由主张股权转让合同无效的，人民法院不予支持”。当然，由于其他股东行使优先购买权是基于法律的赋权，故转让人不应因此而被认定有过错。 第三，明确正常的市场交易之股权转让中的优先购买权之行使期限。期限的确定可以减少这一形成权带来的不确定性，防止权力滥用。这一期限应当在其他股东收到转让人发出的通知时起算，期限的长度可以与强制执行中的“二十日”保持一致。 第四，明确“同等条件”的具体内涵。笔者建议立法者赋予转让人指定“同等条件”的权利，因为如此一来，转让人基于保护自身利益的考虑，不会指定过于宽松的条件；同时基于与其他股东之间关系的考虑，也指定过于严格的条件、刻意阻碍其他股东实施优先购买权。由转让人指定条件的方式可以在三方的利益之间达到一种最佳的平衡。 第五，明确强制执行中股东优先购买权的实现规则和在离婚分割夫妻共有股权时的操作规范。将前者与司法拍卖制度的衔接制度完善，在后种情况下需引进专业评估程序，既满足转让人的利益需求，也维护第三人的合理期待以及公司经营的稳定性。 参考文献: [1]施天涛.公司法论（第二版）[M].北京:法律出版社,2006.260-263 [2]刘俊海.现代公司法（第二版）[M].北京:法律出版社,2011.340-382 [3]甘培忠.企业与公司法学（第六版）[M].北京:北京大学出版社,2012.193-198 [4]于华江.有限责任公司股东优先购买权问题研究[J].政法论坛,2003,(4):150-155 [5]杨柳.有限责任公司股权强制拍卖中的优先购买权保护[J].人民司法,2009,(3):85-89 [6]刘丹.有限责任公司股东优先购买权法律问题研究[D] |
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