【裁判要旨】

　　出卖人未将产品的使用说明、使用方法、产品的瑕疵告知买受人，违反了先契约义务中的告知义务，主观上存在过错，因此应承担缔约过失责任，对买受人所遭受的经济损失承担部分赔偿责任。

　　【基本案情】

　　2010年6月14日，上诉人(原审被告、反诉原告)深圳市博雅达颜料科技有限公司(以下简称博雅达公司)向被上诉人(原审原告、反诉被告)广州百颜化工有限公司(以下简称百颜公司)订购价值人民币800元的立索尔紫红BH-07颜料。此后至10月8日期间，再次订购了永固黄等其他颜料。交易过程中，双方并未约定产品标准和检测时间，未说明产品使用途径及加工产品销售区域，亦未封存样品，博雅达公司将颜料转售客户过程中，亦未作相关检测。

　　2010年年中，博雅达公司收到两家立索尔紫红BH-07产品客户[东莞市茶山超强绝缘材料厂(以下简称超强厂)和惠州市辉煌涂料有限公司(以下简称辉煌公司)]的投诉和索赔，称使用立索尔紫红BH-07颜料加工的产品铅超标未达美国和欧盟相关产品质量被退货。2010年12月21日，百颜公司向博雅达公司出具对账单，催款人民币140900元，博雅达公司回复称百颜公司提供的立索尔紫红BH-07颜料铅超标导致经济损失巨大。除上述价值人民币800元的立索尔紫红BH-07颜料交易外，博雅达公司曾分别于2009年7月23日、2010年3月20日、2010年5月11日向百颜公司订购此产品，货款合计人民币8250元，博雅达公司主张此三批立索尔紫红BH-07颜料存在质量问题，且已就此质量问题向客户协商赔偿340000元。博雅达公司在2011年5月26日提请通标标准技术服务有限公司SGS(瑞士通用公证行在中国设立的官方分支机构)进行对立索尔紫红BH-07颜料进行检测时，提供了美国的重金属含量标准，该检测报告显示涉案立索尔紫红BH-07颜料铅含量达美国相关产品铅含量限量的77倍。

　　百颜公司诉至原审法院，请求判令博雅达公司支付百颜公司货款人民币140900元，并承担案件诉讼费用。

　　博雅达公司反诉请求判令百颜公司赔偿博雅达公司经济损失人民币340000元，案件诉讼费用及检测费用由百颜公司承担。

　　【裁判结论】

　　一审法院判决：一、博雅达公司于该判决生效之日支付百颜公司货款人民币140900元。二、百颜公司于该判决生效之日分摊博雅达公司经济损失人民币60000元。三、驳回博雅达公司的其他反诉请求。

　　博雅达公司不服一审判决，以一审法院仅判定百颜公司酌情分担部分损失、显失公平为由，提起上诉。

　　二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　【法院认为】

　　一审法院认为，百颜公司、博雅达公司事实买卖关系明确，双方应循约定履行义务。本诉部分，博雅达公司对未结货款金额无异议，法院对此予以确认。反诉部分，双方当事人均明确表示国内暂无相关公布适用标准和行业标准，而博雅达公司在订购中亦未说明用于出口贸易，其主张适用美国或欧盟等严格环保标准没有事实依据，故本案亦不宜根据合同目的约束供应方。因此，本案涉案颜料重金属含量高的问题不能确认为行政管理性质的或约定性质的产品质量问题。但是，从社会价值方面衡量，有机颜料应当积极追求最大限度减少重金属含量的环保价值效果，百颜公司供应的涉案颜料重金属含量高于美国标准76倍之多，且无资料显示我国颜料生产技术无法达到或接近相关国外标准，可见百颜公司提供的产品确低于博雅达公司订购的质量预期。鉴于广东省珠三角作为加工贸易出口的重要区域，订购原料的厂商加工成品后出口比较普遍，而近年来美国、欧盟等通过环保标准形成贸易壁垒事件较多，百颜公司、博雅达公司均是该区域的有机颜料供应商，应当清楚环保标准对加工成品出口的影响，应当在采购原料或供应产品时对重金属含量进行检测并就是否符合国外重金属标准的问题提请客户注意。由此可见，双方的疏忽与此后的加工成品出口被退货事件均存有一定的关联性。因此，依据公平原则，百颜公司应当适当分摊博雅达公司的经济损失，酌定为人民币60000元。

　　二审法院认为，原审判决损失分担并无不当：首先，就百颜公司的产品是否符合美国的环保标准，博雅达公司没有清醒的产品质量意识，博雅达公司在订购货物时未明确该质量要求，收货后也未及时检验货物，对于产品最后导致的损失，博雅达公司本身亦存在过错。其次，博雅达公司虽然提交了其与客户关于赔偿的协议文件，但是，上述赔偿的履行情况博雅达公司未提交证据证明，博雅达公司对其损失数额的证据举证不充分。最后，即使百颜公司应承担违约责任，百颜公司应当赔偿的数额应受到合理预见规则的限制。没有证据显示百颜公司知道博雅达公司购买产品的最终用途是用于玩具并且出口美国，百颜公司显然难以预见其违约所导致的损失。而百颜公司与博雅达公司就争议产品的交易额仅为人民币8250元，如果要求百颜公司承担人民币340000元的损失，权利义务明显不对等，有失公允。

　　【法官分析】

　　在审理中，法官发现根据当事人提交的证据及合同法的有关规定，很难认定百颜公司违约。因为，认定百颜公司是否违约的关键是百颜公司提供的产品是否存在质量问题，而判断产品是否存在质量问题的前提则是确定产品的质量标准。据查，双方对涉案颜料的质量标准并未作出约定，双方当事人均确认我国目前还没有专门针对涉案颜料重金属含量问题的国家标准和行业标准，博雅达公司亦未举证证明其在向百颜公司采购颜料时声明颜料用于玩具或者装修行业，且博雅达公司提交的检测报告属单方委托，百颜公司不予确认。因此，法院无法认定百颜公司提供的产品存在质量问题从而确定百颜公司应承担违约责任。

　　既然百颜公司不承担违约责任，那法院判决百颜公司分担博雅达公司经济损失人民币60000元的法律依据何在?正如百颜公司上诉状中提出的质疑：本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，根本就不涉及过错责任问题，法院如此判决，是否犯了法律常识的错误?

　　(一)分担损失的法律依据何在

　　笔者认为，我国合同法所确立的合同责任并不只有违约责任一种形式，在本案中，百颜公司虽不必承担违约责任，但仍需承担其他合同责任，“缔约过失责任”正是判决百颜公司分担损失的法律依据所在。在合同有效的情况下，只要义务人的行为符合缔约过失责任的构成要件，就要承担缔约过失责任。

　　何为缔约过失责任，王泽鉴先生曾一语概之：“于为缔结缔约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损失时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然。”《合同法》第42条、第43条亦明确规定了缔约过失责任。

　　缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则。当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除承担给付义务外，还有承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务，这些义务以诚信为依托，并含有诚信内容。缔约过失责任理论上的前提条件，就是诚信作为一般义务在契约法中确立，将诚实信用作为当事人在合同的建立和实现过程中必须遵守的原则，并可直接产生法律结果。故缔约过失行为对先契约义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因而诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础。

　　缔约过失责任与违约责任存在两点明显的区别：(1)二者所违反义务的性质不同。缔约过失责任违反的是先契约义务，而违约责任所违反的是合同义务。先契约义务是依照民法的诚实信用原则所体现的诚信义务在契约阶段的具体化所形成的义务，该义务不是基于当事人的约定而形成的，当也不能用约定加以排除，所以属于法定义务。而合同义务是当事人在法律允许范围内以其自由意志而做出的，是当事人意思合致所形成的义务，所以属于约定义务。(2)二者的归责原则不同。缔约过失责任实行的是过错责任原则，但违约责任实行的是严格责任原则。前者的“过错”既包括“故意”也包括“过失”，没有过错，即使存在损失，也不应该适用缔约过失责任。就后者而言，违约责任的严格责任原则是指：不论违约方主观上是否有过错，只要不履行合同债务给对方造成了损害，就应当承担责任。严格责任不是不考虑过错因素，而只是意味着在违约发生后，确定违约当事人的责任，主要考虑违约的结果是否是违约当事人的行为所造成，而不是考虑他的故意和过失。

　　本案中，百颜公司作为出卖人，未将产品的使用说明、使用方法、产品的瑕疵告知对方，违反了先契约义务中的告知义务，主观上存在过错，因此百颜公司应承担缔约过失责任，对博雅达公司所遭受的经济损失承担部分赔偿责任。

　　(二)如何确定赔偿损失的范围

　　缔约过失责任主要是赔偿他人信赖利益损失的民事责任，其赔偿范围应受到“合理预见规则”的限制。

　　合理预见规则，通常是指违约人的赔偿责任以违约人订立合同时能够合理预见到的损失为限。我国《合同法》第113条第1款“但书”部分明确规定了合理预见规则。笔者认为，合理预见规则也可适用于缔约过失责任之损害赔偿，因为合理预见规则的理论依据同样在于诚实信用原则。

　　合理预见是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量范围。通说认为，判断合理预见的标准有两个:一个是合理人的确立标准，即如果社会一般人在订约时能够预见或应当预见，就视为违约方能够预见或应当预见，而不管违约方实际上能否预见。另一个是违约方的特殊预见标准，即如果从违约方的身份、对守约方的了解程度、支付的合同对价和受损方向违约方披露的特殊信息等综合因素判断，违约方的预见能力应当高于社会一般人，就应当按照违约方的实际预见能力来确定损害赔偿范围。

　　本案中法院正是充分运用“特殊预见标准”，合理确定了百颜公司赔偿损失的范围：

　　1.合同当事人的身份。本案中，百颜公司、博雅达公司均是有机颜料供应商，对各自从事的业务活动都比较熟悉，百颜公司的身份决定了他对合同标的物的功能、用途以及博雅达公司使用标的物的目的的了解程度较高，进而影响到他对可能造成损失的预见能力较高，因此法官认为百颜公司在相当程度上能够预见供应重金属超标的颜料给对方所带来的风险。

　　2.合同的对价。从权利义务的对应关系上判断一方是否预见，如果一方期待从合同履行中获得的利益与其所承担的赔偿责任完全不成比例，则应推定该方没有预见到该损失，除非另一方有相反的证据证明在订立合同时该方愿意承担这样的风险。合同标的金额往往与合同的潜在风险成正比。一般来说，合同的风险越大，对方索要的对价就越高;反之，对方索要的对价就低。据此，作为一个辅助因素，法官可以根据一方要价的高低来判断其对损失的预见程度。本案中，百颜公司与博雅达公司就争议产品的交易额仅为人民币8250元，如果要求百颜公司承担人民币340000元的损失，可以说远远超出了百颜公司能够合理预见到的损失大小。

　　3.合同标的物的性质和用途。合同标的物通常具有符合自身性质的用途，一方对于标的物用途改变后所造成的利润损失，是另一方在订约时不能预见到的，其预见到的往往是该方以正常合理的方式使用标的物。本案中，虽然博雅达公司在向百颜公司采购颜料时未声明颜料用于玩具或者装修行业，但其对所采购颜料的使用范围是在正常合理的范围内，因此造成的损失百颜公司也应有一定程度的预见。正是基于以上因素的考虑，法院最终酌定百颜公司分担博雅达公司经济损失人民币60000元。

　　实践中，如果缔约双方当事人在缔约过程中都违反了先契约义务，在确定赔偿份额时，应当适用“过失相抵”原则，按各自责任的主次、过错性质和程度，由双方分担信赖利益损失中与自己责任相适应的份额。本案中，百颜公司、博雅达公司在缔结合同的过程中产品质量意识薄弱，均未尽到善意告知、通知的义务，双方均存在过错，应由双方分担因此造成的经济损失。

　　缔约过失责任尽管是合同法领域的责任形式之一，但并非传统意义上的合同责任，首先，缔约过失行为是一种违反法定义务的行为，这一点与侵权行为无异，但却与违反约定义务的违约行为有很大的不同;此外，我国《合同法》所规定的缔约过失责任与侵权行为一样是以过错责任为其归责原则，而一般的违约行为是以无过错责任为主。此时的合同责任已经不是原始意义上的合同责任，带有相当浓重的侵权责任色彩，这一点法院在审理合同纠纷案件中不可忽略。